Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 634/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000634/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 22
SECCIÓN SEPTIMA
Ilustrísima Señora Magistrada Ponente:
DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintitrésde enero de dos mil dieciocho.
Vistos, por la Ilma. Sra. DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma.
Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001628/2016, seguidos
ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado
- apelante/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FLAVIO DURÁN MARTÍNy representado por el/la
Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO, y de otra como demandante - apelado/s Ernesto y Felicidad , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. LUCAS GODOY HERRERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELVIRA ORTS
REBOLLIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, con fecha 10 de abril de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Ernesto Y DÑA. Felicidad contra BANKIA SA, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito por D. Ernesto Y DÑA. Felicidad con BANKIA SA, debiendo esta última reintegrar a la parte actora los 5.031,45€ percibidos por la compra de las acciones junto a los intereses legales generados desde la fecha de adquisición, mientras que D. Ernesto Y DÑA. Felicidad deberá hacer devolución de los títulos percibidos con los dividendos que le hubieren sido abonados. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17 de enero de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de BANKIA, S.A formuló demanda de juicio verbal contra Bankia SA instando una acción de nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones en la oferta pública, y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios por incorrecta información en el folleto, y subsidiariamente a esta acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el art. 1.101 del CC . Sustenta su pretensión en que en fecha 20-7-2011, ante la recomendación de Bankia de la oportunidad de inversión, se adquirieron 1.350 acciones por precio de 5.0031,45 € (tramo minorista). La adquisición del producto se realizó siempre en virtud de la agresiva campaña que Bankia llevaba a cabo y la información del Folleto Informativo que contenía datos que no reflejaban la imagen fiel de la entidad, resultando ser inexacta e incorrecta. Por ello, confiado en dicha información se efectuó la adquisición de acciones de la Oferta Pública de Venta. Invoca la parte vicio del consentimiento.

La sentencia de instancia estima la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandada, que tras relatar los antecedentes del presente caso que, según su criterio, deben tomarse en consideración, invoca, en primer lugar, la caducidad de la acción al considera que la fecha de inicio del plazo de caducidad de cuatro años debe ser la de 25-5-2012 en que se reformularon las cuentas tal como se desprende de la STS de 12-1-2015 , 16-9-2015 , 25-2-2016 o 20-12-2016 , que aluden al momento en que se permitía comprender las características y riesgos del producto, por lo que al presentarse la demanda en fecha 10-11-2016 la acción de nulidad habia caducado, la falta de acción para las compras fuera de la OPS, error en la valoración de la prueba al no haberse adquirido las accione sen la OPS.

La parte actora ha solicitado la confirmación de la citada resolución, considerando que el plazo de caducidad debía iniciarse en su computo cuando en diciembre de 2014 los peritos del Banco de España aportaron a la AN su primer informe en el que se ponían de manifiesto las grave incorrecciones, desajustes y falsedades que se daban en la reformulación de cuentas del año 2011.



SEGUNDO .- Respecto a la caducidad de la acción, es criterio de esta Sección expresado en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2017dictada en Rac 458/2017 , y también en el Rac..........buscar uno de pilar el fijar el día de inicio del cómputo para apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento el día 25-5-2012, en que de forma notoria se pudieron conocer las perdidas de Bankia y se suspendió la cotización de Bankia.

La STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 25-2-2016, nº 102/2016, rec. 2578/2013 dice sobre la caducidad: '2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado . E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción.' Y la STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-12-2016, nº 734/2016, rec. 1624/2014 : '

TERCERO.- Primer motivo de casación. Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad.

Planteamiento: 1.- El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC (EDL 2000/1977463) , por infracción del art. 1.301 CC (EDL 1889/1) y la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias de 6 de febrero de 1990 , 25 de mayo de 2008 y 14 de mayo de 2009 .

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que los contratos litigiosos estaban consumados cuatro años antes de la interposición de la demanda. Encaso de contratos de compraventa, el plazo de caducidad empieza a contarse con la consumación del contrato, que en este caso tiene lugar con la entrega de los títulos. De seguirse la tesis de la sentencia recurrida, que considera que la consumación se produce con la última liquidación de los rendimientos, la acción no caducaría nunca, al tratarse de títulos perpetuos.

Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC (EDL 1889/1) , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ( EDJ 2015/7310) ; 376/2015, de 7 de julio ( EDJ 2015/128718) ; 489/2015, de 16 de septiembre (EDJ 2015/173672 ) , y 102/2016, de 25 de febrero (EDJ 2016/10556) , que: «(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde. que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.

Como quiera que la demanda se presentó el 28 de febrero de 2013, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada .' Conforme a esta doctrina en las citadas resoluciones hacinamos referencia al momento de suspensión de la cotización de las acciones de Bankia diciendo: 'El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).

En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.' Decíamos también: 'Esta decisión se publicitó ampliamente en todos los medios de divulgación y prensa pudiendo ya entonces conocer los demandantes cual era la situación de Bankia. Y ello no sucede con el informe pericial que el mes de diciembre presentaron dos inspectores del banco de España en las DP que se investigaban en la AN, pues dicho informe, no es una decisión con relevancia pública, sino una diligencia de investigación que se practica en el curso de un proceso judicial, que además ha sido no solo ha sido ampliado y aclarado por otros posteriores, sino que su valoración se haya pendiente de la celebración de juicio oral y dictado de sentencia definitiva y forme en el referido proceso penal.

Citar también, aunque no aplicable en esta AP de Valencia, la referencia de los acuerdos de la reunión de magistrados de las secciones civiles y mercantiles de Madrid de fecha 24-10-2016 que en su punto 3º sobre la 'Nulidad de compra de acciones de Bankia SA en el mercado secundario a partir de mayo de 2012 distintas a la OPS' acordó' en las acciones de nulidad de compra de acciones de Bankia llevadas a cabo después de que se produjo la suspensión de la cotización y salida a bolsa , no procede la declaración de nulidad por vicios del consentimiento, amparado en las inexactitudes del folleto de la OPS.' La acción deducida por la parte demandante estaba ya caducada.



QUINTO.- Ahora bien ejercitándose también de modo subsidiario fundamentada en la incorrecta información, que es una acción personal de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.101 del CC con plazo de prescripción de quince años ( art. 1.964.2 CC en su redacción dada por la ley 42/2015, 1.939 y 1.967 1697 del CC), nada obsta a que entremos en conocer de la misma para concluir su estimación.

Y ello porque según el art.1101del CC 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' Y no puede dudarse de que Bankia en su salida a Bolsa a través de la OPS no cumplió con sus deberes de veracidad de su situación económica real, pues anuncio públicamente una situación de solvencia con promesa de beneficios que era totalmente infundada, con datos económicos inveraces y a sabiendas de la inviabilidad de la suscripción en orden a la finalidad del los demandantes como pequeños inversores.

No cumplió la demandada sus obligaciones debuena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de sus acciones, dando en este punto por reproducidos los reiterados argumentos que ya conoce Bankia que se han expuesto en numerosas sentencias, como por ejemplo la reciente de 3-2-2016, nº 24/2016, rec. 1990/20 .

Fue el incumplimiento de sus obligaciones lo que generó daños y perjuicios a los demandantes que cabe cuantificar en la pérdida patrimonial sufrida en el valor de las 1.350 acciones por precio de 5.031,45 €, a la fecha de presentación de la demanda el día 10-11-2016, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la presente incrementándose en que se incrementaran en dos puntos (1.100) En el mismos sentido SAP Valencia, sec. 8ª, S 3-3-2016, nº 76/2016, rec. 806/2015 : ' El artículo 1.101 del Código Civil (EDL 1889/1) establece que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllos. Dicha reparación indemnizatoria viene condicionada a una doble contingencia: la probanza de los daños y perjuicios, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( SS. del T.S. de 29-9-94 , 25-11-05 y 8-5-08 ). Para la imputación de la responsabilidad como expresa la SS. del T.S. de 19-2-09 , es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SS.del T.S. de 11- 2-98, 3-6-00 y 19-10-07 ). La prueba del nexo causal, al que no alcanza lapresunción ínsita en la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, que debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SS. del T.S. de 14-2-94 y 3-6-00 ). Moviéndonos en el terreno de la culpa, el artículo 1.104 del Código Civil (EDL 1889/1) expresa que ésta consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, si bien como indica la SS. del T.S. de 14-11-05 , la exigible a la entidad financiera no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Debiéndose añadir que no basta la concurrencia de la causalidad física, sino que se precisa también la jurídica para atribuir participación o contribución causal, aceptando así la denominada 'imputación objetiva' en la que no se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama, de acuerdo con el criterio de la 'adecuación' ( SS. del T.S. de 6-9-05 , 10-2-06 , 12-12-06 , 5-3-09 y 23-4-09) y como expresó la Sec. 9 ª de esta Ilma. Audiencia Provincial en SS. de 11-5-15, la acción del artículo 1.101 del Código Civil (EDL 1889/1) regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento. En consecuencia, es de aplicación el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores , que en su apartado 1 establece que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo. En este caso el daño económico sufrido por los actores resulta de la diferencia entre el dinero invertido y la cantidad recuperada con la venta de las acciones.

Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

También la SAP Soria, sec. 1ª, S 11-5-2017, nº 61/2017, rec. 62/2017 .

Por todo lo expuesto, procede no obstante la estimación del primer motivo del recurso formulado por BANKIA, pues se acoge la caducidad alegada respecto a la acción principal deducida de nulidad/anulabilidad, acordar la estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios. No existió error alguno al valorar la prueba, pues sin duda no cabe cuestionar lo ya resuelto por el TS en reiteradas sentencias sobre la salida de Bankia a bolsa y los defectos del folleto ( STS, Sala 1ª Pleno, S 3-2-2016, nº 24/2016, rec. 1990/2015 ,ROJ: STS 92:2016, ECLI: ES:TS:2016:92,Pte: Sarazá Jimena, Rafael; STS, Sala 1ª Pleno, S 3-2-2016, nº 23/2016, rec.

541/2015 , Pte: Vela Torres, Pedro José).

Ello significa que se revoque el pronunciamiento de la sentencia que rechazando la caducidad estimó la acción de nulidad y condenó a Bankia a a reintegrar los 5.031,45 euros que costaron las acciones.

La condena se limitará al pago a los actores de la perdida patrimonial sufrida que se determine en ejecución de sentencia y que resulte de la diferencia de valor de las 1.350 acciones adquiridas a la fecha de su compra (5.031,45 €) y su valor a la fecha de interposición de la demanda, el 10-11-2016, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, y que se incrementarán en dos puntos a partir de la presente.



SEXTO. -Respecto a las costas de esta segunda instancia no ha lugar a su expresa imposición, ya que lo resuelto supone una minoración de la condena efectuada en la instancia, no obstante estimarse la acción subsidiaria, y respecto a las de la primera instancia, no siendo pacífico el criterio, al existir diferentes en las diferentes AP, procede el mismo pronunciamiento ( art. 398 y 394 lec ).

Fallo

ESTIMOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia SA contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2017 dictada en los autos número 1628/2017por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valenciay revocamos la misma.

Se estima la acción subsidiaria deducida por los demandantes sobre indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 del CC , condenando a Bankia, S.A.al pago a los actores de la perdida patrimonial sufrida que se determine en ejecución de sentencia y que resulte de la diferencia de valor de las 1.350 acciones adquiridas a la fecha de su compra, estos es 5.031,45 € y su valor a la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, y que se incrementarán en dos puntos a partir de la presente.

No se hace expresa imposición de costas en las dos instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta misentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA IBAÑEZ SOLAZ,estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintitres de enero de dos mil dieciocho.