Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 450/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 450/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 36/2017
Parte recurrente/Solicitante: Agueda , Gervasio
Procurador/a: JORGE RIBO CLADELLAS, ADRIANA FLORES ROMEU
Abogado/a: Juan Javier Antequera Mouriz, JUAN MANUEL RUIZ DE ERENCHUN ASTORGA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 22/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 16 de enero de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de abril de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 36/2017, remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. JORGE RIBO CLADELLAS, en nombre y representación de Gervasio y por la Procuradora Dª. ADRIANA FLORES ROMEU, en nombre y representación de Agueda , contra la Sentencia de fecha 27/12/2017. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de guarda y custodia, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas derivadas de la extinción de pareja de hecho entre Dña. Dña. Agueda y D. D. Gervasio : 1° La guarda y custodia del hijo común, se atribuye a Dña. Dña. Agueda quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2° En cuanto al régimen de visitas, se considera conveniente establecer un régimen de visitas a favor de D. D. Gervasio , que en DEFECTO DE PACTO O ACUERDO ENTRE LOS PADRES, es el siguiente: El padre estará con su hijo los fines de semana del viernes al lunes con entregas y recogidas en el domicilio familiar. En caso de puente escolar se ampliarán las visitas al jueves o al lunes según corresponda. El fin de semana que el padre no tenga a su hijo consigo el fin de semana, le corresponderá estar con él los jueves desde la salida de la escuela hasta el viernes a la entrada. En caso de puente escolar el día inter semanal será el miércoles. El padre podrá comunicarse con el menor todos los días por teléfono o telemáticamente respetando sus horarios de estudio y descanso, en defecto de acuerdo, en la franja horario 19 a 20 horas. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad. Las vacaciones de verano comprenderán sólo julio y agosto y se dividirán por quincenas. La madre decidirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los impares. 2.4°) Las entregas y recogidas se realizarán en el centro escolar o por persona interpuesta, según proceda, en tanto esté vigente la pena o medida de alejamiento 2.6°) En caso de enfermedad, el progenitor con quien se encuentre el menor lo comunicará al otro, permitiendo las visitas con el menor del otro progenitor en caso de ingreso hospitalario, en todo caso. 3°. D. D. Gervasio deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo, la cantidad de 250 euros mensuales, los cuales habrá de ingresar en la cuenta bancaria que fije Dña. Dña.

Agueda dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC ( art. 76 CF ). A parte de dicha cantidad deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, previa comunicación de su existencia por parte de la madre al padre. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PEDIMENTOS FORMULADOS POR LAS PARTES. No procede hacer expresa declaración sobre costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de diciembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia contencioso nº 36/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Agueda contra Don Gervasio , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos por razones expositivas, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª) Atribuye a la actora Sra. Agueda , la Guarda del hijo común, Pascual , nacido el NUM000 de 2.013, siendo la potestad parental del menor compartida por ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, de fines de semana alternos, desde el viernes a lunes. Además, el fin de semana que no corresponda al menor estar con su padre, le corresponderá a éste estar con el menor los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del centro escolar.

El padre además, podrá estar en compañía del menor la mitad de los periodos de vacaciones escolares en la forma que se detalla en la referida resolución.

Las entregas y recogidas se realizarán en el centro escolar o por persona interpuesta, según proceda, mientras se encuentre vigente la pena o medida de alejamiento.

3ª) Establece una Pensión de Alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, ambas partes litigantes, demandante y demandado, interponen recurso de apelación. Por su parte el demandado Don Gervasio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Atribución a la madre demandante de la Guarda del hijo común Pascual , que en la actualidad cuenta cinco años de edad, interesando el establecimiento de una custodia compartida del menor. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos que se establece a favor del hijo común de los litigantes en la cantidad de 250,00 Euros mensuales, la que debe reducirse a la suma de 200,00 Euros mensuales.

La demandante Doña Agueda , interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, e impugna el pronunciamiento de la resolución recurrida que cuantifica el importe de la pensión de alimentos del hijo común en la suma de 250,00 Euros mensuales más el 50 % de los gastos extraordinarios del hijo común, debiendo fijarse la referida pensión en la suma de 400,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación interpuestos por los litigantes e interesa la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo común de los litigantes, Pascual , de cinco años en la actualidad.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida atribuye a la madre la guarda del hijo común, lo que fundamenta de forma principal en los siguientes extremos: A) La existencia de indicios de que el hijo común menor de edad haya podido ser víctima directa o indirecta de actos de violencia familiar o machista por parte de su padre. B) La mala relación existente entre las partes. C) La existencia de una orden de protección- pena de alejamiento impuesta al ahora demandado como consecuencia de los hechos ocurridos en fecha 12 de marzo de 2.017.

El demandado ahora recurrente Sr. Gervasio considera que procede el establecimiento de una custodia compartida por cuanto entiende acreditado que el mismo ha sido un buen padre que no ha existido un mal trato continuado, sino que se trata de un hecho aislado, y que no debe condicionar el establecimiento de una custodia compartida la existencia de malas relaciones entre los progenitores ni el hecho de que se haya impuesto una orden de protección de alejamiento respecto de la ahora demandante.

Este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado debe ser desestimado en su integridad, y damos por reproducida la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida al respecto.

Efectivamente consta en las actuaciones que en fecha 31 de mayo de 2.017, recae Sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 156/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, en la que se declara como probado que en fecha 12 de marzo de 2.017 , el Sr. Gervasio ahora demandado y recurrente, se encontraba con la Sra. Agueda , con la que mantenía una relación de pareja desde hacía unos ocho años, y con el hijo común de ambos, de tres años de edad en ese momento, en el dormitorio que compartían en su domicilio común, cuando se desató entre ambos una discusión en el curso de la cual el acusado, en presencia de su hijo menor y con ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Agueda , la empujó contra la pared, lo que provocó que esta cayera al suelo golpeándose la rodilla contra el suelo, sufriendo una lesión consistente en un hematoma en la cara anterior de la rodilla izquierda, que requirió para su sanidad del transcurso de siete días, durante los que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de los hechos que se declaran probados en la referida sentencia, se condena al Sr. Gervasio como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la Comunidad y se le impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Doña Agueda , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante un periodo de dos años.

Por otro lado, en forma alguna procede el establecimiento de una custodia compartida del hijo común de los litigantes, en base a lo que dispone el artículo 233-11.1º del C.C .cat., por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes Pascual .

En la forma ya expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia que recae en la primera instancia y objeto de los recursos de apelación que ahora se resuelven, establece una pensión de alimentos del hijo común de los litigantes y a cargo del progenitor no custodio, de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción del 50 % cada uno de ellos.

El padre demandado Sr. Gervasio , recurre este pronunciamiento de la referida resolución al entender que la cuantía de la pensión alimenticia debe mantenerse en la suma de 200,00 Euros mensuales que se fijó en su momento en la orden de protección de fecha 13 de marzo de 2.017. Por su parte, la demandante Sra. Agueda , recurre de igual forma este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia al entender que la cuantía de la pensión alimenticia debe quedar fijada en 400,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores pero en la proporción de 60 % el padre y 40 % la madre.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso, ambos progenitores trabajan en la economía sumergida, reconociendo la demandante que trabaja cuidando de una persona mayor y realizando trabajos domésticos, manifestando que ingresa una cantidad que oscila sobre los 640,00 Euros mensuales. Lo mismo sucede con el demandado, quien no concreta sus ingresos pero reconoce su capacidad para trabajar y su disposición para atender a las necesidades reales de su hijo menos de edad, por lo que resulta congruente concluir como hace la resolución recurrida, que ambos progenitores vienen a tener unos ingresos similares a los efectos de determinar la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común.

Consiguientemente, teniendo en cuenta los gastos propios de un menor de cinco años de edad, considerando una educación pública al ser altamente cuestionable el optar por otra opción con los ingresos que manifiestan ambos progenitores, resulta ciertamente proporcional la cuantía que se establece en la sentencia recurrida de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo común a cargo de ambos progenitores por mitad, por lo que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por las dos partes litigantes.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose los recursos interpuestos por una y otra partes litigantes, procede imponer a cada uno de los recurrentes el pago de las costas originadas en esta alzada por cada uno de los recursos interpuestos por cada uno de ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gervasio , contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia Contencioso nº 36/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos a instancia de DOÑA Agueda , imponiendo a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación por ella interpuesto.

Desestimamos igualmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Agueda , contra la referida Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2.017, recaída en los autos referidos, imponiendo a esta parte recurrente el pago de las costas originadas en la alzada por el recurso de apelación por ella interpuesto.

Que debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución recaída en la primera instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :