Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1191/2017 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120170022518
Recurso de apelación 1191/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 132/2017
Parte recurrente/Solicitante: INMOBILIARIA ESPIN CORREDOR, S.L.
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Francesc Xavier Perea Garcia-talavera
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a:
Cuestiones: Cláusula suelo. No consumidor. Alcance del control de transparencia. Control de
transparencia aplicado a la buena fe.
SENTENCIA núm. 22/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
En Barcelona a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Inmobiliaria Espin Corredor, S.L.
Letrado: F. Xavier Perea García - Talavera
Procuradora: Anna Maria Terradas Cumalat
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya

Procurador: Francesc Mestres Coll
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 26 -9 -2017
Parte demandante: Inmobiliaria Espin Corredor, S.L
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimando la demanda entablada por la representación procesal de Inmobiliaria Espin Corredor, SL. Frente a Banco Popular Español, S.A, debo absolver y absuelvo a ésta última de las pretensiones ejercitadas frente a ella con imposición a la parte demandante de las costas causadas. '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de diciembre de 2018.

Actúa como ponente Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La entidad mercantil actora ejercitó frente a la entidad bancaria demandada, una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

En el escrito de demanda admite expresamente que no reúne la condición de consumidor, si bien ejercita acción fundada en los artículos 5, 7 y 8.1 de la misma de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de conformidad con el artículo 8.2 de la misma, esto es, pide que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la Escritura por causar un desequilibrio importante a favor del banco, pues la cláusula suelo resultó 'sorprendente ' para la mercantil demandante y no se incorporó debidamente.

2. La entidad demandada partiendo de la consideración de que la actora no ostenta la condición de consumidor refiere no ser de aplicación la normativa sobre protección de consumidores y usuarios. Refiere asimismo que la citada cláusula fue negociada, así como que supera el control de incorporación.

3. La resolución recurrida desestima íntegramente la demanda alegando que no siendo consumidor la parte actora no le es de aplicación la normativa de defensa de consumidores y usuarios, así como que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC, la cláusula controvertida supera el control de incorporación, no revistiendo su redacción dificultad alguna, que está redactada de forma clara, no aparece enmascarada entre otras cláusulas, que es fácilmente comprensible, así como que la ubicación de la misma en la escritura es correcta y ajustada a derecho.

4. La parte actora recurre la sentencia de primera instancia, alegando que le es de aplicación la LCGC, que la misma no es transparente, así como que fue negociada con la parte demandada, además de que no fue informada de la misma, no existiendo, además, oferta vinculante.

La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos, reproduciendo lo que ya alegó en el escrito de demanda.



SEGUNDO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales 5. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550) y en la posterior STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.



TERCERO. Sentido de la remisión al principio general de buena fe en materia contractual 8. El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC. De esta sentencia resulta , e n suma, que lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato, lo que supone una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes', según la cual no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

9. La cuestión es si esa doctrina se puede aplicar a la cláusula limitativa de los tipos de interés (la denominada cláusula suelo) y si bien es cierto que el TS acepta la 'posibilidad' de esa aplicación, creemos que no significa la 'necesidad' de que resulte aplicable.

Como regla general, no creemos que sea posible aplicar la doctrina de la buena fe a la cláusula suelo con fundamento en el simple enmascaramiento.

En suma, habrá que valorar en cada caso, de acuerdo con todas las circunstancias, si la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo supuso una alteración de una expectativa legítima del prestatario adherente concreto. Y en esa valoración no solo será preciso tomar en consideración la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.



CUARTO. Análisis de las cláusula impugnada. Valoración del Tribunal 10. En este caso, debemos rechazar que la cláusula suelo se incorporara de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual. La demandante se limita a interesar en la demanda, con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que se declare la cláusula nula por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.

11. Por otro lado, siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, la cláusula no sólo es clara en su redacción, sino que destaca en negrilla los límites a la variación de los tipos de interés.

Además, aparece ubicada en un lugar destacado, inmediatamente después del interés ordinario pactado para la primera anualidad.

12. Tampoco en la demanda se efectúa indicación alguna sobre las circunstancias subjetivas de la parte actora y sobre la diligencia que empleó para conocer los términos del contrato y su alcance. Consta, por otro lado, que la sociedad tiene por objeto actividad inmobiliaria, por lo que hemos de presumir que está habituada a concertar este tipo de préstamos.



QUINTO. Costas 13. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, al haberse desestimado íntegramente el mismo.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Inmobiliaria Espin Corredor, S.L contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.