Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 806/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras
Procedimiento Ordinario nº 397/16
Rollo Apelación Civil nº: 806/17
SENTENCIA n º 22 /2019
En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de enero de 2019.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 397 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de
Algeciras, rollo de apelación de esta Audiencia nº 806 del año 2017, a instancia de JARDINERÍA SOTOJARDÍN
SL, representado en esta alzada por el Procurador Dª Isabel Lazaro Lago y defendida por el Letrado D. Sergio
Cozar Garcia contra la mercantil UNICAJA BANCO SAU, representada en esta alzada por D. Miguel del Valle
Macias y asistida de la Letrada Dª Susana Jiménez Laz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 2 de Algeciras con fecha 19 de diciembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra. Isabel Lázaro Lago, en nombre y representación de JARDINERIA SOTOJARDÍN SL, contra UNICAJA BANCO S.A.

Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Maximiliano , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la mercantil apelante la sentencia de instancia por entender que la cláusula litigiosa -límite mínimo a la variación del tipo de interés del 3,50%- en que se subrogaba porque: primero, no fue negociada individualmente, ni fue informada de su inclusión en el contrato mediante entrega de información precontratual, ni efectuadas simulaciones de los diversos escenarios, ni se permitió optar por las diversas modalidades de tipo interés aplicable, produciéndose la imposición de la opción más gravosa contrariamente a la buena fe contractual con la aplicación opción B1 de la cláusula suelo; segundo, con relación al control de incorporación, se esgrime que la cláusula financiera tercera que incorpora la cláusula suelo, contiene dos modalidades por las que podía optar la mercantil, de no fácil comprensión, de las que no fue informada al tiempo de la subrogación ni en su existencia ni en su funcionamiento por UNICAJA BANCO SAU. Aduce que se generó con ello un abuso de la posición contractual de la prestamista y un perfecto desconocimiento de la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo.

No resultando discutida la condición de no consumidora al supuesto sometido a revisión, resulta de plena aplicación al supuesto enjuiciado de la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por la STS . nº 57/2017, de 30 de enero (Ponente D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) que consolida jurisprudencia determinando que no cabe el control de abusividad de condiciones generales de contratación en contratos en que el adherente no es consumidor, toda vez que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, lo que no implica que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de posición dominante, pero este tema se sujeta a las normas generales de nulidad contractual cuando la condición general sea contraria a la buena fe y cause desequilibrio importante entre las partes. Determina en su FJ º 6º igual sentencia, con cita de la Sentencia de Pleno 367/2016, de 3 de junio la improcedencia del control de transparencia cualificado también denominado segundo control de transparencia de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Control de transparencia reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Así concluye el mentado fundamento que Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Y concluye la citada sentencia con igual cita de la Sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 , en su FJ º 7º que si es dable la contemplación de la buena fe como parámetro de interpretación contractual para el análisis de cláusulas a que se adhiere el empresario conforme a las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), valorando el nivel de información proporcionado por el predisponente en orden a determinar lo sorpresivo de la inclusión y la diligencia empleada por el empresario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito, carga de la prueba que incumbía a la adherente. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, compartimos a la la vista del FJ 3º de la sentencia recurrida la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la sentencia de instancia, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva (aquí, el referido fundamento y su consecuencia en el fallo), motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

Y es que entendemos que la redacción de la cláusula tercera en que se subroga la mercantil prestataria es transparente, clara, concreta y sencilla a los efectos prevenidos en el art. 5.5º LCGC, por lo que supera el control de incorporación al contrato. Tampoco queda afectada por las prohibiciones a la incorporación del art. 7 LCGC pues tanto por ubicación sistemática en la escritura pública -en el epígrafe tipo de interés aplicable durante el período de amortización-, como por su redacción no resulta ambigua, oscura, ilegible, incomprensible ni pasa desapercibida entre un conglomerado de estipulaciones que la hicieran opaca o de difícil localización. Por lo demás tampoco acredita la mercantil apelante más que con sus propias manifestaciones que no ha tenido oportunidad de conocerla, máxime cuando dicha falta de conocimiento la imputa a la mercantil apelada ajena a la escritura pública de venta y subrogación hipotecaria, que esta última no acepta sino dos años después que es cuando entrega las condiciones financieras del préstamo en que se subrogaba según el extracto acompañado como documento número 3 de la demanda. Por lo que si medió desconocimiento no puede imputarse a una subrepticia operación de la entidad apelada sino a la propia pasividad y falta de diligencia de la apelante en la toma de conocimiento, que ahondando en dicha falta vendió una vivienda bajo idénticas condiciones a la esposa del legal representante de la apelante.

La cláusula ofrecía a la adherente la posibilidad de elegir entre dos modalidades de tipo de interés variable, estableciendo para el caso en que no se manifieste la opción por uno u otro en la escritura pública de venta de la finca hipotecada que se impondría la modalidad que incluía la cláusula suelo -Opción B1-. En tal sentido, la lectura de la cláusula no admite ambages o subterfugios. Es por lo que en definitiva no puede tildarse de mala fe a la actuación de la entidad apelada pues no intervino en la contratación sino dos años después, pues no fue requerida por la apelante al tiempo de la subrogación ni a efectos de negociación del crédito hipotecario en que subrogaba. Por lo que al aceptar sin reservas ni suscitar ningún tipo de negociación con el Banco al tiempo de la subrogación, ajeno a la negociación entre las mercantiles vendedora y compradora, no puede alegar dos años después desde la inicial firma ni nueve años después con la presentación de la demanda que desconocía las condiciones en que se subrogó. Actitud que no casa bien con el deber de diligencia medio de un ordenado comerciante. En su consecuencia, consideramos acertado el razonamiento de la sentencia de instancia pues no evidenciamos que la posición de predominio de la entidad apelada predisponente haya tenido con la incorporación de la cláusula influjo alguno en la frustración de las legítimas expectativas que pudiera albergar la mercantil apelante, pues la prestataria debió o al menos pudo tener perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la LEC . Manteniéndose la imposición de las costas de la primera instancia por cuanto que no existen las dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición como se invocan por la parte apelante.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, con fecha 19 de diciembre de 2016 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 397 del año 2.016, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0806 17.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Algeciras, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.