Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 43/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00022/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 956510905 Fax: 956514970
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 51001 41 1 2018 0000357
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000060 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ
Abogado:
Recurrido: Jose Carlos , Lina
Procurador: ANGEL RUIZ REINA, ANGEL RUIZ REINA
Abogado: ALFREDO CARLOS DUARTE OLMEDO, ALFREDO CARLOS DUARTE OLMEDO
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. D. Luis de Diego Alegre y D. Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.
En Ceuta, a 21 de mayo de 2019.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los
Autos de Procedimiento Ordinario 60/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3
de Ceuta, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación (LECN) 43/2019, en los que aparece como parte
apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. Toro Vílchez, asistido por el Abogado D. Agustín Palacios Muñoz, y como parte apelada, Jose Carlos e
Lina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Ruiz Reina, asistidos por el Abogado D. Alfredo
Carlos Duarte Olmedo, siendo la Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2018 en el procedimiento ordinario 60/2018 del que dimana este recurso

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia que ha sido recurrida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A . es del siguiente tenor literal: ' Estimo la demanda presentada por D. Jose Carlos y Dña. Lina frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y le condeno a pagarles 19.094, 63 euros, los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y las costas procesales'.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma se señaló la audiencia del día 17 de abril de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del BBVA, SA se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario n.º 60/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 3 de los de Ceuta que ha condenado a su mandante a abonar a los actores, Jose Carlos e Lina la cantidad de 19.094,63 €, intereses legales desde la presentación de la demanda y costas procesales.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones, expuestas resumidamente: 1. Sobre las acciones ejercitadas y la falta de título previo para poder condenar a BBVA a pagar la cantidad solicitada en la demanda: I) Acciones ejercitadas: La sentencia concluye que los demandantes accionan por error vicio en el consentimiento en la contratación. No obstante, basta leer la demanda para poder confirmar que la misma se basa en la supuesta falta de información que originó un error vicio en el consentimiento en la contratación. En la demanda se hace referencia indistintamente tanto al incumplimiento contractual del artículo 1101 CC como al error vicio en el consentimiento que daría lugar a la nulidad del contrato, pero la supuesta falta de información en fase precontractual no tendría cabida en el artículo 1101 CC sino sólo en la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento. II) Sobre la falta de título previo para poder condenar a BBVA a pagar la cantidad reclamada en la demanda: A pesar de que la sentencia afirma que para la condena al pago de la cantidad reclamada se precisa de un título, en la demanda no se solicita ni la previa declaración de nulidad del contrato ni la previa declaración de responsabilidad del BBVA por incumplimiento y si bien se reconoce que no se ha ejercitado la acción de nulidad, se considera que para que se pudiera condenar por la vía del artículo 1101 CC con carácter previo se tendría que declarar su responsabilidad por incumplimiento, petición que no se ha efectuado por lo que tendría que haberse desestimado la demanda ( STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 1619/2018 ).

2. Total, y absoluta falta de pruebas sobre las supuestas instrucciones de los demandantes a BBVA de no invertir en productos de riesgo. La prueba fundamental en que la sentencia hace descansar este hecho es testifical de Adrian cuando no estuvo presente ni en las conversaciones previas ni en el momento de la suscripción.

3. BBVA cumplió escrupulosamente con su obligación de informar sobre los riesgos de los dos contratos.

En cualquier caso, un posible incumplimiento del deber de información en la fase precontractual no podría ser considerado incumplimiento contractual del artículo 1101 CC ( STS 476/2016 de 13 de julio de 2016 ).

4. Respecto de los valores de 10000€ del Banco de Santander existe orden de venta suscrita por los demandantes que acredita el conocimiento de su existencia.

La parte demandada se ha opuesto al recurso efectuando las siguientes alegaciones que se resumen a continuación: 1. La acción ejercitada estuvo clara desde la demanda: acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual y han quedado acreditados los requisitos que exige el artículo 1101 CC .

2. Los hechos han quedado suficientemente probados como se establece en la sentencia impugnada, no siendo la testifical aludida la única prueba practicada.

3. No existe error alguno en la valoración de la prueba y se da una sesgada interpretación a las sentencias del Tribunal Supremo que cita que, en contra de lo manifestado en el recurso, consideran la posibilidad de responsabilidad contractual en supuestos como el presente ( STS 491/2017 de 13 de septiembre de 2017 que incluso hace referencia a la citada por la parte apelante).

4. No se entiende el significado ni la relación con los hechos de la última alegación del recurso para lo que basta leer el hecho noveno de la demanda donde ya se reconoce y justifica la existencia de la orden de venta de los valores a los que se refiere, no así la de compra a pesar de los requerimientos en tal sentido efectuados, lo que se expone con toda claridad en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada.



SEGUNDO. - Así planteado el recurso, si bien de forma muy resumida, hemos de adelantar que el mismo ha de ser desestimado.

El notable esfuerzo discursivo, entendemos que bienintencionado, que realiza la representación letrada de la entidad demandada apelante, BBVA, para fundamentar un recurso en una cuestión jurídica tan trillada ya por la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, le lleva a interpretar de forma tergiversada tal doctrina y a una lectura parcial y sesgada tanto de las sentencias que menciona como de la propia resolución impugnada.

Y decimos lo anterior respondiendo al primer motivo de recurso donde el recurrente afirma la incorrección de la acción ejercitada contra su mandante y la imposibilidad de obtener una decisión condenatoria por falta de titulo para ello que, en todo caso, no podría estar basado en el artículo 1101 CC .

Para responder a tal cuestión, por un lado, basta la lectura de la demanda y de la sentencia de instancia para entender que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad bancaria de los deberes contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero y por otro, es constante la doctrina (por todas STS de 13 de septiembre de 2017 , de Pleno) que afirma que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil ) o de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil ), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. A ello hay que añadir que la STS que menciona en defensa de su tesis, 71/2018 de 13 de febrero de 2018 , no aporta ningún apoyo a su planteamiento y el fragmento que transcribe en su contestación a la demanda, a la que se remite en su recurso, se trata de los antecedentes de hecho de la Sentencia de la Sala donde se reproducen los suplicos de los escritos rectores del procedimiento.



TERCERO. - Además, respecto al fondo del asunto, es necesario tener en cuenta que desde que se promulgó la llamada normativa MiFID, se creo un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta regulación se compone básicamente de tres Directivas y un Reglamento: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, y el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007.

En España la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la LMV, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de las tres directivas indicadas y resulta aplicable a los contratos celebrados tras su entrada en vigor, como es el caso que nos ocupa, y obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales ( art. 78 bis LMV) y, tratándose de minoristas, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, suministrarles información completa y suficiente, con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten las mismas: (i) Deben evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que este familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. TRLMV), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que cuando el servicio prestado es el de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en que consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( STS 460/2014, de 10 de septiembre ; 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 102/21016, de 25 de febrero).

Debemos asimismo considerar que, teniendo en cuenta la normativa anterior, para que podamos hablar de obligación de asesoramiento no es precisa la existencia de un contrato remunerado, basta la iniciativa de la entidad bancaria en tal sentido ( STS de 25 de febrero de 2016 en la ya que se afirmo que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' ).

Resulta evidente con cuanto queda expuesto que la acción ejercitada tiene su apoyo en el artículo 1101 CC .



CUARTO. - Queda por dilucidar si se ha producido el incumplimiento que se denuncia y en el que se apoya la reclamación de daños y perjuicios.

Para ello, en el análisis de la prueba practicada, debemos tener en cuenta, como antes hemos explicado, que las entidades de servicios de inversión están obligadas a obtener determinada información de sus clientes, con el fin de poder evaluar la idoneidad o conveniencia de los productos que se ofrezcan. A tal fin, las entidades deben realizar al cliente dos tipos de evaluación: 1. Test de idoneidad: en el supuesto de que se trate de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión discrecional de carteras, las entidades deberán obtener información sobre: (i) el conocimiento y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, (ii) la situación financiera y (iii) los objetivos de inversión del cliente.

2. Test de conveniencia: En el supuesto de que el servicio prestado se trate de un servicio distinto al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión discrecional de carteras, y siempre que se refiera a instrumentos complejos, la entidad financiera deberá obtener información sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión en relación con el producto o servicio ofrecido o solicitado por los clientes.

En consecuencia y en este caso, la entidad financiera además de informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente debe indagar sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión para recomendarle los servicios o instrumentos más adecuados a su perfil inversor, siendo esta obligación de carácter activo y no de mera disponibilidad ( SSTS de 12 de enero de 2014 , 16 de septiembre de 2015 y 9 de mayo de 2017 )) por lo que no basta la información derivada de la lectura del propio contrato, sino que la información ha de suministrarse previamente y por escrito ( SSTS de 25 de febrero de 2016 , 2 de marzo de 2017 y 9 de mayo de 2017 ), no siendo suficientes las advertencias genéricas ( STS de 10 de septiembre de 2014 ) ni una información simplista, poco ilustrativa o con empleo de eufemismos ( SSTS de 12 de enero de 2014 , 24 de noviembre de 2016 y 12 de julio de 2018 ).

En este sentido la prueba que ha sido practicada, nuevamente valorada en esta alzada dentro de la función revisoria que se otorga a la segunda instancia en el artículo 456 LEC , nos lleva a concluir con la sentencia de instancia que la entidad demandada no cumplió su deber de información en la forma que ha quedado establecida anteriormente, lo que es posible deducir no sólo de la testifical practicada con el Sr.

Adrian como pretende hacer valer la recurrente, cuestionando su testimonio al tratarse del abogado/asesor de los actores, sino del conjunto del material probatorio con el que se cuenta y partiendo de que los documentos de contratación aparecen firmados por los actores. Además, no consta la realización del test de idoneidad ni que anteriormente hubieran contratado otros productos de riesgo sino todo lo contrario y que en este caso se trataba de reinvertir el principal de un producto a plazo fijo que había vencido recientemente; no consta tampoco la entrega de folletos informativos ni el conocimiento previo del producto contratado. Así puede deducirse igualmente del interrogatorio de los actores cuyas declaraciones, idénticas en ambos casos, deja patente su desconocimiento del producto que contrataron y su clara intención de no asumir riesgo alguno; las declaraciones testificales de las dos testigos, empleadas de la entidad bancaria, no modifican este criterio sino incluso todo contrario, ratifican la conclusión probatoria alcanzada a pesar del esfuerzo de las declarantes para hacer ver la corrección de la actuación de la entidad demandada-apelante pero ni pueden afirmar una correcta y exhaustiva información ni la correcta valoración del perfil inversor de los actores-apelados.



QUINTO. - Por último y aun cuando ninguna incidencia tiene en el fallo de la sentencia de instancia ni tampoco en esta, respecto de los valores por importe de 10000€ de los que los actores, por más que no exista una previa orden de compra (si se ha acreditado la orden de venta) se ha afirmado que forma parte de una anterior inversión en un producto estructurado por importe de 100000€ de la cual 90.000€ correspondían a fondo de inversión (que fueron posteriormente reinvertidos en el producto suscrito el día 31 de octubre de 2014) y 10.000€ a compra de valores y tanta confusión ha existido en torno a ello, no sólo por parte de los actores sino también del propio Banco, que viene a avalar, nuevamente, la conclusión de que ni conocían los productos que contrataban ni fueron convenientemente informados.

Todo cuanto antecede y queda expuesto justifica la integra confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO. - Ante el sentido de esta resolución las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, por aplicación de lo dispuesto ene l artículo 398 LEC , quien asimismo perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Toro Vílchez en nombre y representación de BBVA, SA contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2018 en el procedimiento Ordinario n.º 60/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de los de Ceuta que se confirma en todos sus extremos.

- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido.

Esta resolución no es firme y puede interponerse contra la misma recurso de casación por interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo y, en su caso y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados al inicio de esta resolución.