Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 256/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00022/2019
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCZ
N.I.G. 1303 4 41 1 2017 0003001
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000412 /2017
Recurrente: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado:
Recurrido: Celestina
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogado:
S E N T E N C I A 22
Iltm os. Sres.
Pres idente:
D. LUIS CASERO LINARES
Magi strados:
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 412/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 256/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado por

el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, y como parte apelada, Celestina ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR RODRIGUEZ BONILLA, sobre procedimiento
ordinario contratación-249.1.5 nº 412/2017, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª. MARIA PILAR ASTRAY
CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 09/02/2018 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' Que, estimando íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Óscar Rodríguez Bonilla, en el nombre y representación de Dª Celestina contra BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A. , - DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa de intereses introducida en la cláusula tercera bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 24 de abril de 2008, y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable, dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de la cláusula declarada nula, así como la nulidad del acuerdo privado de novación de 17 de marzo de 2015.

- CONDE NO , además, a la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo citado al interés variable suscrito, sin la aplicación de la cláusula declarada nula, procediendo a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario, es decir, desde el 24 de abril de 2008, más los intereses legales cobrados desde la fecha de cada cobro.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad bancaria demandada impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de las cláusulas suelo, aduciendo la existencia de transacción y la falta de legitimación ad causam de los demandantes, señalando que por acuerdo de fecha 17 de marzo de dos mil cinco, se dejó sin efecto la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios. Opone la doctrina jurisprudencial sobre la transacción en estos supuestos, así como la transparencia y claridad del acuerdo, la inexistencia del objeto del proceso, la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento prestado en dicha transacción y la imposibilidad del control de abusividad sobre dicho elemento esencial del contrato. Apela igualmente al principio de seguridad jurídica, de libertad de pactos y la inaplicación de lo dispuesto en el art. 1208 del código civil puesto que no convalida la cláusula suelo. En todo caso entiende concurren razones, y serias dudas de hecho y de derecho, que, para el supuesto de desestimación de su recurso, justificarían la no imposición de costas a la entidad bancaria.



SEGUNDO .- la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, que califica de transacción un acuerdo denominado de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes.

La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El Tribunal Supremo entendió , en el caso examinado, que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto razona que si bien es cierto que, en otros supuestos anteriores se entendió que sentencia 558/2017, de 16 de octubre ,que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razo na que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ) . El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO .- Trasladando la anterior doctrina al caso concreto, hemos de entender, que, en este caso que, en este caso concreto, no solo se pacta dejar sin efecto la cláusula suelo, incorporando en el documento preredactado una cláusula genérica de renuncia, sino una auténtica novación del tipo de interés suscrito, que se modifica de variable a fijo, con un periodo de carencia de seis meses. La determinación del cambio de dicho elemento esencial responde a la oferta vinculante presentada, sin que pueda entenderse no es fácilmente comprensible por quien la suscribe. Este cambio en el elemento esencial del contrato no puede reputarse nulo en sí, por la existencia de una cláusula suelo en el interés variable que se produce, ni concurre circunstancias que afecten a la ausencia de transparencia que permitan el control de dicho elemento esencial.

Resu lta relevante diferenciar entre la existencia de una delimitación en el pacto de interés variable, respecto al suelo o límite mínimo, y lo que es referente al cambio de tipo de interés, el cual resulta claro y determinante para cualquier consumidor medio con la determinación del tipo y los planes que incorpora la oferta vinculante, dada la invariabilidad de las cuotas tras el periodo de carencia.

Cier to que la demandante afirma que 'fue engañada' por la directora del banco y que lo único quería era un periodo de carencia, porque se iba al extranjero, pero en modo alguno se acredita concurra el vicio de consentimiento que se opone, y que por otra parte siquiera es fundamento de la acción, sino la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo y de la novación por el tipo fijo estipulado.

Por otra parte, la determinación del tipo de interés novada es clara en el acuerdo firmado con su simple lectura. La declaración de abusividad en elementos esenciales del contrato deriva de la ausencia de transparencia, sin que proceda entrar en el control de contenido de dicho elemento esencial de manera independiente, por lo que las razones que indican si el cambio a un interés fijo o no del tres por ciento puede reputarse abusiva no pueden acogerse. En mayor medida, y menos en la previsión de préstamos hipotecarios de cierta duración, puede entenderse que la suscripción de una novación por un interés fijo del 2, 75%- y que no se encuentra incluso en un tramo inferior de los precios del mercado hipotecario en las fechas de suscripción, no puede, en todo caso, estimarse no suponga una oferta de la entidad bancaria carente de contenido, máxime cuando acuerda igualmente un periodo de carencia de seis meses.

En la oferta vinculante se informa claramente que el interés es fijo, cuál es el interés pactado y cuál será el modificado, así como las cuotas que se abonarían en lo sucesivo conforme a dicho interés.

No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias . Sin embargo, en la adopción de un tipo fijo la comprensibilidad requerida sobre las condiciones del contrato resulta clara con la determinación de la cuota que ha de pagarse durante toda la vida del préstamo, lo cual aquí ha acaecido, sin que pueda entenderse, pues, el acuerdo de novación no sea suficientemente claro y transparente.

Por lo tanto, las consideraciones relativas a que no resulta coherente que fuese la demandante quien solicitara la revisión, ello al menos se reconoce por la misma en cuanto al periodo de carencia, no pueden ser acogidas, y menos en que tal apreciación determine la nulidad de pleno derecho de lo claramente estipulado Solo la acreditación de un vicio de consentimiento, pudiera dar lugar a una eventual acción de anulabilidad, sin que evidencie el error el pacto de un interés fijo similar al suelo, pues las consideraciones sobre que resulta una imposición al consumidor, dependen de múltiples factores como la eventualidad del mantenimiento del Euribor en límites negativos, o una previsibilidad de alza de tipos, la vida del préstamo y demás circunstancias que afectan a la decisión de la consumidora, sin que aquí por la simple novación extintiva de un interés variable a fijo, se pueda entender concurre error o vicio de consentimiento alguno

CUARTO .- La siguiente consideración, ha de alcanzar a la validez de las cláusulas de renuncia de acciones. La referida cláusula, inserta en el propio acuerdo en el que se pacta cambiar el tipo de interés, expresa la renuncia irrevocable a reclamar en el futuro las diferencias que pudieran resultar de la aplicación de la cláusula suelo. No siempre la validez la validez de la novación modificativa del tipo de interés, impide el análisis de la primigenia cláusula suelo contenida en los contratos de préstamo hipotecario, en orden a la superación del deber de transparencia, pues siempre se ha de atender a la validez de una total transacción en orden a la renuncia frente a reclamaciones futuras.

En este sentido la conciencia de la renuncia a las acciones futuras no solo ha de revelarse de la firma de un documento preredactado, sino de la congruencia entre lo novado o que es objeto de verdadera transacción, afectante al suelo estipulado y del sentido literal de lo estipulado. Por ello en el presente caso, dado que la estipulación del tipo fijo incluye un periodo de carencia, que la demandante solicitaba por su condición, revela un verdadero acuerdo al particular, sobre el que, y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, no cabe concluir la nulidad de la renuncia.



QUINTO .- Debido a las dudas de hecho y de derecho que determina la diferenciación entre las meras novaciones y los documentos transaccionales, así como las diferentes resoluciones en orden a este particular, se entiende concurre causa justificada que, conforme al art. 394 de la LEC , determina la improcedencia de la imposición de costas de Primera Instancia.

Esti mándose el recurso, tampoco se realiza especial declaración sobre las costas de esta alzada. ( art.

398 y 394 de la LEC ) Vist os los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Cortés Muñoz, en nombre y representación de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., contra la Sentencia de fecha nueve de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Ciudad Real , en autos de Juicio Ordinario 412/17, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Bonilla, y en consecuencia REVOCA dicha Resolución, absolviendo a la entidad bancaria demandada de los pedimentos formulados en su contra. Sin efectuar expresa declaración de las costas de primera instancia y ni del presente recurso.

Póng ase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.