Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 129/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 129/18 AUTOS Nº 25/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDIA Y CUSTODIA
PONENTE.- SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 22/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO MAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación rollo nº 129/18 los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 129/18 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D/Dª Remedios contra D/Dª Matías .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 03/02/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '........FALLO...Que debo estimar y estimo, en parte, las demandas presentadas por DÑA. Remedios y D. Matías , estableciendo las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2º.- Se establece a favor del padre el régimen de visitas siguiente: SEMANAL: fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, la recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio materno por el padre.

En tanto siga en vigor la medida de alejamiento acordada en su día, la recogida y entrega de la menor se realizara en el domicilio materno por persona de su círculo familiar cercano o de la confianza de ambos progenitores., En las semanas en que no le corresponda la padre estar con su hija durante el fin de semana , la tendrá en su compañía la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar en el que la recogerá, hasta el jueves en que deberá llevarla al colegio, pernoctando la menor con su padre.

PERIODOS DE VACACIONES: la mitad de los periodos vacacionales, Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el día 24 de diciembre a las17.00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17.00 horas y el segundo desde el día 31 de diciembre a las17.00 horas hasta el día 5 de enero a las17.00 horas..

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del centro escolar el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las17.00 horas y el segundo desde el Miércoles Santo a las 17.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00horas.

Corresponderá a la madre elegir el periodo en el que tendrá consigo a su hija los años impares y al padre los pares.

Las vacaciones del verano, durante los meses de julio y agosto se dividirán en los siguientes periodos quincenales: - Desde el 1 de Julio a las10:00 horas al 16 de Julio a las10:00 horas.

- Desde el 16 de Julio a las10:00 horas hasta el 1 de agosto a las10:00 horas.

- Desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 16 de Agosto a las10:00 horas.

- Desde el 16 de Agosto a las10:00 horas hasta el 1 de septiembre a las10:00 horas.

Tales periodos se disfrutaran alternativamente por cada uno de los progenitores Corresponderá a la madre elegir los años impares y al padre los pares.

La entrega y recogida de la menor se efectuará en el domicilio materno, a través de un familiar del padre o persona de confianza de ambos progenitores, mientras se halle vigente la prohibición de aproximación impuesta al Sr. Matías .

Las horas de comienzo de disfrute de los periodos vacacionales regirán en defecto de acuerdo de los progenitores.

3º.- Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en cuantía de 150 euros al mes.

Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme al I.P.C.

Al margen de lo anterior, los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia......'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la actora en la demanda principal, progenitora de la menor concernida por las medidas definitivas interesadas, subsiguientes a las medidas de protección acordadas mediante auto de 3 de marzo de 2015, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, impugnando tan solo la referida al régimen de visitas a favor del progenitor demandado, extensivas a fines de semana alternos, con una tarde intersemanal con pernocta en semanas en que no le corresponda el fin de semana, así como mitad de vacaciones escolares.

Considera el Juzgador de instancia que la restricción de las visitas a una hora en el PEF todos los sábados, es insuficiente, al no haberse acreditado disfunción alguna en la relación entre el padre y la menor, según informes del PEF de los que resulta la buena y afectuosa relación entre ambos, así como un alto grado de satisfacción de la menor hacia aquél. Por su parte, la apelante reproduce su petición de mantenimiento de lo acordado en la citada orden de protección, basada en los hechos denunciados en fecha 29 de diciembre de 2014, que dieron lugar a las diligencia penales en que fue acordada, consistentes en insultos y malos tratos físicos y psíquicos, lo que, considera, supone un riesgo para el interés del menor, habida cuenta de la amplitud del régimen de visitas señalado.

El recurso no puede prosperar. Para lo cual, partimos de lo que establece el T. Supremo en sentencias como la de 4 de noviembre de 2013, según la cual, 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea '. A todo lo cual abunda la nueva redacción dada al art. 2 de la L. O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dada por L. O. 8/2015 de 22 de julio, según la cual, se priorizará la permanencia del menor, '...en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia'. En esta línea, nos remitimos al criterio de esta Sala, seguido en sentencias como la de 7 de abril de 2005, en asunto análogo al que aquí nos ocupa, según el cual '...el principio de primacía del interés superior de los menores cuya aplicación resulta siempre difícil, casi traumática, plena de dudas e inseguridades en la búsqueda de lo que, sin certeza total, hemos de considerar como más beneficioso para ella tanto en el momento actual como de futuro. Se trata, pues, de una decisión sometida, en palabras de la S.T.S. 18 de marzo de 1.987 , al prudente arbitrio judicial que, desde la inmediación de la prueba y descendiendo al supuesto concreto, valore la más conveniente para los menores, ponderando todas las circunstancias concurrentes hasta adoptar la obligada e inexcusable decisión que previsiblemente mas le favorezca y le permita desarrollar íntegramente su vida y personalidad poniendo fin a su traumática experiencia previa, en aras a darles la seguridad y estabilidad emocional, afectiva, y familiar...'.

Con tales premisas, la Sala no comparte el criterio de la apelante, en lo que respecta al pretendido riesgo que supone para la menor la ampliación del régimen de visitas. Considerando insuficiente, en todo caso, la mera remisión a los hechos denunciados el 29 de diciembre de 2014, los cuales, según el texto de la denuncia aportada como doc. nº 4 de la demanda. tan solo se concretan en un episodio de 'voces y gritos' por parte del aquí demandado; con amenaza de 'denunciarla por la custodia de la niña' (...) 'no pudiendo recordar si fue insultada o no'. Todo lo cual, y por más que en la misma denuncia se incluyan episodios de violencia e insultos, ocurridos en fechas no concretadas, desde el 2009, durante el tiempo que duró la convivencia, y dado que las actuaciones penales aún se encuentran pendientes de resolución, transcurridos cuatro años desde la denuncia, sin que se tenga noticia de hechos posteriores que abunden en la situación de tensión, o de riesgo, que se presenta por la apelante, nos mueve a ratificar el criterio del Juzgador de instancia. Ello, dado que en el recurso de apelación ni siquiera se contradice la valoración el Juzgador de instancia acerca de la buena relación de la menor con el padre. De todo lo cual se desprende ausencia de perjuicio o riesgo para la menor por la normalización de las visitas a favor de su progenitor, respecto del que la propia actora manifestó, incluso en la ratificación de la repetida denuncia ante el Juzgado, que 'quiere mucho a la niña'.

Es cierto que el T. Supremo, en casos de delito de malos tratos a la progenitora o a la menor, ha establecido doctrina favorable a la restricción o suspensión del régimen de visitas ( sentencia de 26 de noviembre de 2015); si bien, para ello se requiere la previa condena, y siempre que las circunstancias lleven a apreciar un riesgo evidente para el menor que, en el presente caso y conforme a lo expuesto, no concurre. Ello, sin perjuicio del replanteamiento de la situación, a través de medidas urgentes, o de procedimiento de modificación de medidas, en caso de que llegara a recaer pronunciamiento firme de condena contra el progenitor en la vía penal.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 359/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 22/19 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.