Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 438/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0003917
Recurso de Apelación 438/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 398/2017
APELANTE Y DEMANDADO: D. Jeronimo
PROCURADOR Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
APELADO Y DEMANDANTE: CAIXABANK, S. A.
PROCURADOR D.JOSE IGNACIO LOPEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 22/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 398/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Parla a instancia de D.
Jeronimo apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
contra CAIXABANK, S. A. apelado - demandante, representado por el Procurador D.JOSE IGNACIO LOPEZ
SANCHEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Parla se dictó Sentencia de fecha 20/02/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de CAIXABANK S.A. DEBO DECLARAR y DECLARO la resolución del contrato de crédito Hipotecario celebrado con Jeronimo y Josefa el 10 de abril de 2007.

Y en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a Jeronimo y Josefa al pago de 264.751,73 €, (DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS), más los que se devenguen hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda aplicará el interés de mora procesal y con condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Jeronimo , que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2019

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la Sentencia de primera instancia pidiendo la nulidad de todas las actuaciones desde la fecha del emplazamiento porque, respecto a la Sra. Josefa , no se llevó a cabo ninguna notificación, mientras al Sr. Jeronimo , aunque tuvo conocimiento de la fecha de celebración de la Audiencia Previa y se presentó en la Secretaría del Juzgado para comunicar que su Letrado no podía acudir por estar citado para una actuación penal el mismo día, no se acordó la suspensión del acto, no volviendo a conocer nada del proceso hasta la notificación de la Sentencia.



SEGUNDO. - Debe destacarse, aunque no lo haya manifestado el recurrente, que el emplazamiento se realizó remitiendo la notificación judicial al domicilio de ambos demandados por correo ordinario con acuse de recibo, dirigido a cada uno de ellos, sin cuestionarse en ningún momento que habiten la misma vivienda, ni siquiera en el recurso de apelación, como tampoco consta que el matrimonio, estado civil del que hay reflejo en las escrituras notariales aportadas con la demanda, se haya disuelto o separado. Consta en el justificante que ambas comunicaciones fueron recogidas por el Sr. Jeronimo , apareciendo como autorizado en la recepción de la destinada a la Sra. Josefa . Ninguno de los dos contestó la demanda, y nuevamente se les llamó al acto de la Vista de la Audiencia Previa empleando el mismo medio de comunicación, en cuyos justificantes destinados a ambos demandados aparecen entregados al Sr. Jeronimo . Éste, según dice, acudió el día señalado a la Sede del Tribunal.

Los hechos referidos ponen de relieve que, si bien hubo incorrecciones en el modo de realizar el emplazamiento de los demandados, pues no se ajustó a lo previsto en el artículo 161 LEC , se constata que el acto de comunicación llegó a realizarse y producir sus efectos, hasta el punto que el Sr. Jeronimo acudió a la Sede del Juzgado el día en el que fueron ambos convocados. Además, en la medida que él fue quien asumió la responsabilidad de recoger el emplazamiento y la citación a la Vista de la otra demandada, los defectos formales quedaron subsanados, sin producir indefensión. Ésta tampoco se produjo por el hecho de no suspender la Vista, pues en caso de ser cierta la pretendida imposibilidad del Letrado para acudir al acto, sólo podría acordarse si el Profesional lo hubiera hecho valer tras personarse en el proceso con Procurador, pues lo que habilita al Abogado para intervenir en el litigio es el apoderamiento dado al representante procesal por su cliente.

Por lo demás, buena prueba de cuanto se dice está en que la Sentencia se envió por correo certificado dirigido a los dos demandados, y nuevamente el Sr. Jeronimo fue quien lo recibió, presentándose el recurso de apelación por la Procuradora en nombre de los dos, de manera que la posterior falta de otorgamiento de poder apud acta por la Sra. Josefa para autorizar a la Procuradora a que la represente en el recurso, no altera la evidencia de que la referida demandada recibió, como también su esposo, la Sentencia.



TERCERO. - Con relación al resto de las alegaciones planteadas en el escrito de apelación se ha de tener en cuenta que los demandados no contestaron a la demanda ni propusieron prueba en la primera instancia, perdiendo de ese modo la oportunidad de alegar hechos para fundamentar excepciones a la pretensión deducida en la demanda, lo cual ha de hacerse, como así dispone el artículo 405 LEC , en la contestación, la cual sirve, como resulta del artículo 412 LEC , para delimitar definitivamente el objeto del proceso, provocando preclusión del momento procesal otorgado a las partes para alegar los hechos que fundamentan sus pretensiones. Por eso, pretender en apelación aducir hechos como los alegados en el recurso, que sostienen una excepción no alegada en su momento, supone introducir en el litigio un contenido fáctico contrario al principio pendente appellatione nihil innovetur , inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: ' La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.

Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia . .', o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ', criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

Las opciones legales en apelación que tiene el demandado en rebeldía durante la primera instancia para defender su derecho es alegar razones que desacrediten los hechos fundamentadores de la pretensión del actor, y proponer prueba para desvirtuarlos, pero no aducir excepciones, como se intenta en este caso, planteando la falta de legitimación activa o el incumplimiento de la demandante. Por ello, procede desestimar el recurso.

A lo expuesto no obsta el alegato relativo a la calificación de abusivos dada a los intereses moratorios, porque si bien es cierta la obligación del Juez de apreciar de oficio si la cláusula es abusiva, en este caso, como afirma la parte actora, no se han aplicado, ni se reclama por ese concepto.



CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Paloma del Barrio Barrios, en nombre y representación de D Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª.

Instancia nº 2 de Parla de fecha 20 de Febrero de 2018 en autos nº 398/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0438-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe