Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1078/2017 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1078/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 406/2015
SENTENCIA Nº 22/2019
En la ciudad de Málaga a catorce de enero dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
406/2015. Interpone recurso 'BANCO SANTANDER S.A.', que comparece en esta alzada representada por
el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros. Comparece como apelado D. Abel , representado por la Procuradora
Dª María Rosario Palomino Martín; y permanece en rebeldía Dª Palmira .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de mayo de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Abel frente a la entidad Banco Santander SA y doña Palmira debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Escritura de Ampliación y Novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de agosto de 2010, otorgada ante el Notario José Membrado Martínez, en Málaga con número de Protocolo 1674 (doc. 3), y, posterior Escritura de Ampliación y Novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de octubre de 2012, otorgada ante el Notario José Sánchez Aguilera (doc. 4), en cuanto a la intervención de D.

Abel , por vicio de consentimiento, con imposición de costas procesales, únicamente, a la parte demandada Banco Santander SA .'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de enero de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la nulidad de sendas escrituras de ampliación y novación de hipoteca, de fechas 27 de agosto de 2010 y 11 de octubre de 2102, considerando que concurrió error en el consentimiento prestado por el demandante, D. Abel al asumir éste la condición de deudor junto a la primitiva deudora hipotecante Dª Palmira , recurre en apelación la representación de BANCO SANTANDER S.A., que impugna lo resuelto aduciendo, en síntesis, que el fallo es incongruente con la pretensión deducida en la demanda, porque anula las escrituras en lo que se refiere a la intervención del actor, mientras que en la demanda se interesaba la nulidad íntegra, sin ninguna limitación, lo que, como mínimo, debería haberse traducido en una estimación parcial y la no imposición de costas, pronunciamiento éste que también es impugnado; insistiendo la apelante en que carece de legitimación por sí mismo el referido demandante, en cualquier caso, para instar la nulidad, y aduce, finalmente, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en lo concierne a la esencialidad y excusabilidad del error para que éste pueda considerarse invalidante del consentimiento, alegando en este sentido que no se tiene en cuenta en la sentencia el hecho de que el demandante y Dª Palmira mantuvieron una relación sentimental, ni se le la importancia a la intervención notarial de cara a que el Sr. Abel entendiera que la escritura no tenía por objeto la elevación a público de un contrato de arrendamiento, sino la modificación del préstamo hipotecario para la asunción por su parte de la obligación personal de hacer frente al saldo impagado del mismo, lo que fue incluso objeto de una segunda novación, considerando inexigible a la prestamista una especial diligencia en la información precontractual sobre la naturaleza de un negocio jurídico simple como es el préstamo.



SEGUNDO .- La cuestión litigiosa ha de considerarse centrada fundamentalmente en este último motivo de impugnación, puesto que si bien ciertamente el fallo de la sentencia no es absolutamente coincidente con la pretensión anulatoria deducida en la demanda, que, como ya se ha dicho, no se limita a la intervención del demandante sino que se proyecta sobre la integridad del negocio jurídico, lo cierto es que, dada la naturaleza de propio negocio jurídico y del objeto de la intervención en el mismo del Sr. Abel , que ha de considerarse como una asunción acumulativa de deuda, lo que, a su vez, constituye la verdadera causa del otorgamiento de la primera de las escrituras, ha de considerarse que el fallo de la sentencia se acomoda al verdadero interés jurídico que ostenta el referido demandante en la invalidación de esa asunción de deuda por error en el consentimiento, del que queda al margen el aspecto de las novaciones que concierne a la meras ampliaciones del capital del préstamo pendiente de amortizar, que es el único objeto del negocio jurídico vinculante para la deudora hipotecante, titular del pleno dominio del inmueble gravado con la hipoteca, y que el pronunciamiento de la sentencia deja al margen precisamente en congruencia con el verdadero interés jurídico que asiste al demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1359/2014 ) se hace eco de la jurisprudencia sobre el vicio de incongruencia, señalando que, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011). 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que concurran la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174), y hemos de concluir que ni concurre esa desviación del objeto litigiosos ni se ha traducido en una modificación de los términos por los que discurrió el proceso en la primera instancia que pueda traducirse en indefensión de la apelante.

Y ello es trasladable a la cuestión de la legitimación, que congruente y coherentemente se resuelve en la sentencia ciñéndose al objeto de la intervención del demandante en la novación y ampliación de la hipoteca, de suerte que viene a considerar subsistente dicha novación y ampliación, como ya se ha dicho, en lo que atañe a la vinculación de la deudora hipotecante, que fue traída al procedimiento como demandada, al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Por último, la relación de esta cuestión con el pronunciamiento sobre costas habría de valorarse sólo si el recurso también se desestimara en lo que se refiere a la impugnación de la sentencia por error en la apreciación de la esencialidad y excusabilidad del error.



TERCERO .- En la sentencia apelada se detalla exhaustivamente el resultado de la prueba practicada en el juicio y se invoca la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento, siendo de interés destacar la distinción que se establece entre la anulación del contrato por vicio del consentimiento inducido por dolo o porque concurra mero error, señalando que, aunque el efecto sea el mismo, la anulación del contrato por estos vicios no pueden fundarse en unos mismos hechos, porque si se trata de dolo, la conducta relevante es la del causante del engaño, mientras que, si se trata de error, el ordenamiento jurídico valora la formación del consentimiento de la parte equivocada y su propia culpabilidad en el error; interés que resulta del papel que se achaca en la demanda y en la propia sentencia a D. Claudio , empleado o agente financiero de la entidad apelante, como inductor a la firma tanto del contrato de arrendamiento con opción de compra como de las escrituras de préstamo litigiosas.

Establecido lo cual, la sentencia se decanta por la consideración de que concurrió error en la formación del consentimiento y no del dolo invalidante por parte de la entidad prestamista, que contempla el art. 1269 del Código Civil , condensando la valoración jurídica de la prueba en la consideración de que concurre un error esencial que afectó a la formación del consentimiento, no imputable al actor, porque creyó que firmaba un contrato de arrendamiento con opción de compra, tal y como había realizado, y se apoya esta conclusión en la circunstancia de que con la asunción de deuda que suponía la novación y ampliación del préstamo hipotecario no obtuviera beneficio alguno, y se considera que ese error era excusable teniendo en cuenta la formación escasa formación académica con la que contaba y la confianza que suscitaba previo contrato de arrendamiento con opción de compra que había firmado, a lo que se añade la falta de información por parte de la entidad dirigida al demandado en cuanto al negocio jurídico que finalmente suscribe por el que queda subrogado en el préstamo inicialmente suscrito por Dª Palmira .

Esta sala, sin embargo, sobre la base de la misma prueba no coincide en esta conclusión, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la que se hace eco la propia sentencia apelada, de la que sólo reproducimos la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1090/2004 de 12 noviembre , en la que se hace hincapié en el requisito de la excusabilidad del error, señalando que dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que el error excusable es aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, mientras que la sentencia de 12 de julio de 2002 establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [ RJ 1994, 1096 ] y 3 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 1645] )'.

De esta última consideración emana, como también señala la Magistrada de Instancia, que la carga de la prueba sobre la esencialidad y excusabilidad del error recaiga sobre el que lo alega, puesto que se presume libremente emitido, siendo el caso de la prueba practicada se desprende claramente que el demandante, Sr.

Abel , en absoluto puede considerarse un tercero ajeno a las vicisitudes a las que la garantía hipotecaria sometía a la propiedad que Dª Palmira titulaba sobre el inmueble litigioso, puesto que se reconoce que ocupaba la vivienda y que mantuvo una relación sentimental con la misma, como se concluye en la propia sentencia, de manera que el contrato de arrendamiento con opción de compra, sin duda sugerido por el Sr.

Claudio , respondía a la misma finalidad causal de la suscripción del propio contrato de arrendamiento y de la primera escritura de novación y ampliación del préstamo, como era la de propiciar la continuidad en la posesión inmediata por parte del Sr. Abel y la mediata de Dª Palmira , puesto que también se establece que ésta había dejado de atender los vencimientos del préstamo, lo que la ponía a las puertas de la ejecución hipotecaria.

En definitiva, no puede sostenerse ni compartirse, por ende, que el demandante no obtuviera beneficio alguno por la asunción de deuda, puesto que, al margen de lo que supusiera en el plano emocional el apoyo a la deudora hipotecante, en el contrato de arrendamiento, claramente ligado al préstamo, puesto que la renta se hace coincidir con la cuota mensual del mismo, se pacta una opción de compra que se considerará realizada 'subrogándose en las cantidades pendientes de acuerdo con la hipoteca suscrita con el Banco Español de Crédito '.

Pues bien, sin entrar, porque no se corresponde con las cuestiones litigiosas planteadas, en si precisamente la firma de la escritura de novación y ampliación de la hipoteca supone ya el ejercicio de la opción de compra pactada entre el Sr. Abel y Dª Palmira , la heterogeneidad de los negocios jurídicos de arrendamiento con opción de compra y de préstamo hipotecario es tan evidente y esencial que, por sí misma, descarta la concurrencia del error invalidante del consentimiento, precisamente porque cualquier confusión que pudiera albergar el Sr. Abel sobre el motivo de su comparecencia con Dª Palmira a la notaría en la primera fecha del 27 de agosto de 2010, habría de considerarse evitable con un mínimo de atención al diáfano significado de lo que se firmaba y a la lectura por el notario de unas estipulaciones en las que ninguna referencia se efectúa a ese contrato de arrendamiento, sino a la asunción solidaria de la obligación de pagar el préstamo, sin que pueda prescindirse ni considerar irrelevante la intervención notarial en ese sentido. Pero es que si eso ya no fuese suficiente para descartar la excusabilidad del error, resulta que en lugar de denunciarlo inmediatamente después de ser advertido, el Sr. Abel suscribe más de dos años después, en octubre de 2012, una nueva escritura de novación y ampliación de la hipoteca, esta vez representando, además, a Dª Palmira , lo que contradice flagrantemente su planteamiento de que seguía creyendo que sólo firmaba la prórroga de un contrato de arrendamiento, sobre el que, por supuesto, tampoco consta referencia alguna en esta segunda escritura.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la pretensión anulatoria por error en el consentimiento, sin que pueda considerarse óbice a ello la referencia en la sentencia apelada a la falta de prueba sobre la información precontractual facilitada por la entidad prestamista, puesto que dicha falta de información puede considerare relevante, aunque no concluyente por sí misma, en caso de contratación de productos financieros complejos, como es el caso que ha sido más frecuente en el pasado más reciente de los contratos de permutas financieras de tipos de interés, pero este no es el caso de un préstamo, de cuyo naturaleza y obligaciones esenciales de devolución del capital con el interés pactado en los plazos convenidos puede ser perfectamente consciente un ciudadano con la formación de estudios de EGB que se refieren en la demanda.



CUARTO .- Las costas de la primera instancia se imponen al demandante, con arreglo al art. 394.1 de la LEC , y no ha lugar a la imposición de las causadas con el recurso, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.', revocamos la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola , que se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la demanda presentada en nombre de D. Abel , absolviendo a la apelante demandada de los pedimentos deducidos en la misma, con imposición al referido demandante de las costas causadas en la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.