Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1579/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742120180007042
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1579/2018
Asunto: 601673/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 239/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 9
Apelante: Felipe
Procurador: PATRICIA ACACIO MORALES
Abogado: MARIA ELENA LOPEZ RODRIGUEZ
Apelado: Rafaela
Procurador: PURIFICACION CASQUERO SALCEDO
Abogado: INMACULADA MORALES RIVERO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 239/2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1579/2018.
SENTENCIA Nº 22/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 15 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio Contencioso número 239/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Felipe , representado en el recurso por la Procuradora Dª. Patricia Acacio Morales y
defendido por la Letrada Dª. María Elena López Rodríguez contra Dª. Rafaela , representada en el recurso por
la Procuradora Dª. Purificación Casquero Salcedo y defendida por la Letrada Dª. Inmaculada Morales Rivero,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 239/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de don Felipe frente a doña Rafaela , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Málaga, el 24 de febrero de 1990, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.-Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes: 1. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CAMINO000 núm. NUM000 , NUM001 de Málaga a doña Rafaela por un plazo de tres años desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual dicha atribución del uso se declara extinguida. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, teléfono), serán abonados por quien ocupa la vivienda.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, se alza frente a la sentencia, denunciando error en la aplicación del artículo 96 del CC y error en la valoración de la prueba. Señala que la Juzgadora fundamenta la concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar dado que al no haber hijos menores, podrá otorgarse atendiendo al interés más necesitado de protección, si bien recuerda el apelante, la previa existencia de un procedimiento de separación judicial anterior en el que se otorgó el uso del domicilio familiar a los hijos señalándose en el convenio regulador que los hijos permanecerían con su madre en el domicilio conyugal hasta que los menores fuesen autónomos económicamente, por lo que al haber cesado el principal requisito, el uso otorgado por la sentencia de separación judicial debe cesar automáticamente, recuperando el apelante el uso de la vivienda al ser propietario con carácter privativo de la misma. Indica que el hijo es independiente económicamente, habiendo abandonado el domicilio familiar produciéndose su independencia en mayo de 2015, mientras que la hija vive en Bilbao donde realiza el MIR siendo también independiente económicamente.

Igualmente indica que el apelante vive de alquiler en Madrid y necesita su vivienda porque podrá acceder tras su venta a la compra de otra donde estime conveniente. Finaliza refiriendo que la sentencia se aparta de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 dado que la extinción del uso de la vivienda familiar se hizo depender de la independencia económica de los hijos y dado que los hijos ya lo son, debe retornar la misma y consolidarse el uso y propiedad en la persona del apelante debiendo abandonar la vivienda la demandada. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario y solicita su confirmación. Considera que el actor no ha aportado prueba alguna acreditativa de la necesidad que dice tener de la vivienda cuyo uso reclama. Así, refiere que ha quedado acreditado que es la apelada la que actualmente representa el interés más necesitado de protección en justa correspondencia con lo establecido en el artículo 96.3 CC y la sentencia nº 97/2016 de 15 de febrero de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga. Indica que es ella la única que se ha ocupado del bienestar de los hijos comunes y que la vivienda se encuentre al corriente de sus obligaciones para con la Comunidad de Propietarios y en debido estado de mantenimiento a pesar de la precariedad de los ingresos y la falta de pago del actor de la pensión de alimentos en favor de los hijos.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Para la adecuada resolución de la litis debemos traer a colación los siguientes antecedentes: 1º) Con fecha 13 de diciembre 1984, el apelante adquiere privativamente la vivienda que posteriormente constituiría el domicilio familiar y que centra el objeto de la litis.

2º) Con fecha 31 de enero de 1990, las partes otorgan escritura notarial de capitulaciones matrimoniales en las que declara que tienen intención de contraer matrimonio y que adoptan como régimen económico matrimonial el de separación absoluta de bienes. Entre los datos identificativos, figura el apelante como empleado y la parte apelada como industrial de la hostelería.

3º) Con fecha 24 de febrero de 1990, las partes contraen matrimonio, fruto del cual han tenido dos hijos, nacidos en fecha NUM002 de 1990 y el NUM003 de 1992, por tanto con 27 y 26 años de edad a la fecha de presentación de la demanda.

4º) Con fecha 5 de junio de 1996, se dicta Sentencia de separación de mutuo acuerdo por la que se aprueba el convenio regulador de 2 de noviembre de 1995.

5º) En la demanda ejecutiva por impago de pensiones alimenticias que interpone como ejecutante la ahora parte apelada Dª Rafaela contra el apelante, en abril de 2015, se hace constar que a partir de mayo de 2013, el hijo mayor de edad, Felipe ha conseguido trabajo y es independiente económicamente de sus padres por lo que la pensión alimenticia debe seguir devengándose en favor de su hija Gabriela .

6º) Consta contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2017 de vivienda sita en Bilbao en el que aparece como parte arrendataria, entre otras, la hija de las partes, doña Gabriela , pactándose una renta mensual de 1.200 €.

7º) Consta que siendo la hija Gabriela , Licenciada en Medicina, ha suscrito en fecha 26 de mayo de 2017 en la localidad de Vitoria contrato de trabajo para el personal residente para especialidades hospitalarias para la formación como especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo por el sistema de Residencia, siendo Residente de primer año a llevar a cabo en el Hospital Cruces sito en el País Vasco con un sueldo base anual de 15.922,59 euros mas una serie de complementos que se detallan en el propio contrato.

8º) En la nota simple de la vivienda en cuestión figura la inscripción del derecho de uso a favor de doña Rafaela y de sus hijos Adrian y Gabriela en virtud del convenio regulador aprobado en la Sentencia recaída en los autos de separación matrimonial número 1131/95 de 5 de junio de 1996.



CUARTO.- La sentencia de instancia señala que el actor reside en Madrid percibiendo un salario de 1.100 € y que la parte demandada desde el año 2016 percibe una prestación por desempleo de 500 € mensuales hasta abril de 2018, agotada en el momento de la sentencia, habiéndosele reconocido una prestación por desempleo hasta enero de 2021 de 279 €, no constando que estuviera impedida para trabajar figurando a tenor de la fecha del Certificado de Empadronamiento que cuenta con 58 años de edad, llevando ya varios años sin empleo, lo cual dificulta su acceso al trabajo por lo que atendiendo a la carencia de otra vivienda por la demandada y los escasos ingresos se estima que representa el interés más necesitado de protección y por ello procede acordar mantener la atribución a su favor del uso de la vivienda familiar con un límite temporal de tres años desde la sentencia. Partiendo de las anteriores consideraciones debemos comenzar indicando que tal y como esta Sala ya ha declarado, entre otras, en Sentencia nº 536/17 de 31 de mayo 'El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013 : ' Como viene manteniendo esta Sala, la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' La STS 390/2017, de 20 de junio, declara que no habiendo hijos menores, o habiendo alcanzado la mayoría de edad, la adjudicación del uso de la vivienda ha de ser por el tiempo que prudencialmente se fije. La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre). En el caso de autos no podemos olvidar que el convenio partía de la atribución del domicilio familiar hasta que los hijos fueran económicamente independientes, circunstancia que ha acaecido al menos desde junio de 2017, por cuanto que con anterioridad en el año 2015 es la propia apelante la que plasma en la demanda de ejecución que interpone, que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad, ha encontrado un trabajo y vive económicamente independiente de sus padres por lo que no puede ahora alegarse, a los efectos pretendidos, puesto que iría en contra de los actos propios, que el mismo sigue empadronado en la vivienda conyugal pues ello además, se trataría de un domicilio administrativo y no de un domicilio real ni acreditaría que el hijo depende económicamente de sus padres. Por otra parte, la hija Gabriela igualmente es mayor de edad, Licenciada en Medicina efectuando la Residencia con un contrato de trabajo de más de 15.000 € de retribución anual, residiendo en Bilbao. El convenio daba cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC, conforme al cual, 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio existían dos menores de edad, de cinco y cuatro años de edad respectivamente, cuya guarda y custodia se atribuía a la madre, menores que en la actualidad y a la fecha de la sentencia de instancia contaban con 28 y 26 años de edad y respecto de los cuales ambos son económicamente independientes a la fecha de interposición de la demanda en febrero del año 2018. En el convenio regulador de 2 de noviembre de 1995 se indica que la esposa es ama de casa y carece de ingresos propios, habiendo estado dedicada al cuidado de los hijos. El actor por aquel entonces se encontraba desempleado. Se estipulaba, igualmente, que en cuanto a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar 'los hijos permanecerán con su madre en el domicilio conyugal sito en CAMINO000 , número NUM000 , NUM001 de Málaga hasta que los menores sean autónomos económicamente'. Igualmente se establece que si la esposa contrajera nuevo matrimonio o tuviera una relación marital estable con otra persona, suponiendo ello un incremento en la renta de la esposa, se abonaría por la esposa, conforme a un precio medio de mercado, un alquiler por el uso de la vivienda. Debemos partir de que el artículo 96.1 CC, que era el que resulta aplicable en el momento del dictado de la sentencia de separación establece: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.'. En este caso, el acuerdo era respetuoso con el artículo 96.1 CC, pero los cónyuges quisieron establecer por propia voluntad un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar, y que dicha atribución continuara más allá de haber alcanzado la mayoría de edad los dos hijos, manteniendo dicha atribución, hasta que todos los hijos fueran independientes económicamente, no pudiendo admitirse la tesis de la dependencia económica de los hijos en cuanto al mayor de ellos, por cuanto que la propia parte en el año 2015 indica expresamente en la demanda de ejecución que el hijo tenía trabajo y no dependía económicamente de sus padres, por lo que consideraba extinguido la pensión alimenticia e igualmente en relación a la hija, por cuanto que se ha presentado contrato de trabajo del primer año de Residencia del denominado MIR con una retribución de más de 15.000 € anuales mas una serie de complementos específicos, por lo que en virtud de dicho acuerdo ni siquiera resulta procedente entrar a aplicar el artículo 96.3 CC, por haber alcanzado la mayoría de edad los hijos, que sería lo procedente en el caso de que la sentencia de separación se hubiera limitado a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por aplicación del artículo 96.1 CC, siendo en este caso, que las propias partes quisieron prolongar dicha atribución hasta la independencia económica de todos los hijos, circunstancia valorada por los cónyuges en el convenio regulador suscrito, aprobado judicialmente, y por el cual prorrogarían la atribución del domicilio fijando la misma no en la mayoría de edad de los hijos sino en la independencia económica, debiendo ser recordar que el convenio regulador tiene 'carácter contractualista', como afirmó la STS de 21 de diciembre de 1998, y que las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 CC, teniéndose por acreditado el presupuesto al que se sometieron las partes. No obstante, y a mayor abundamiento, las alegaciones de la parte apelada tampoco podrían conducir a la confirmación de la sentencia puesto que no debemos olvidar que la esposa, nacida el NUM004 de 1960, tiene en la actualidad 58 años y si bien hemos de decir que aparece percibiendo la prestación por desempleo desde octubre de 2016 y posteriormente concedido hasta 2021 el subsidio por desempleo, ciertamente desde la separación en el año 1996 con el que contaba con 36 años de edad ha de suponerse ha estado inmersa en el mercado laboral al menos hasta el año 2016 siendo que es a partir de mayo de 2017, cuando la menor de sus hijas consigue un contrato de trabajo como medico residente residiendo en Bilbao, debiendo, por último, señalar al hilo de las manifestaciones de la parte apelada que, por un lado, la STS de 25 de marzo de 2015, rec. 2446/2013 , no obliga al titular de la vivienda que solicita su recuperación a acreditar la necesidad de utilizarla; y que, por otro lado, a tenor de la STS de 12 de febrero de 2014, en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. En el presente caso, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la independencia económica de sus hijos, habiendo alcanzado desde mayo de 2017 la menor de sus hijas la independencia económica siendo que el hijo es independiente económicamente con anterioridad, estando la apelada en edad laboral y habiéndose interpuesto la demanda en febrero de 2018, atendiendo a la fecha de la presente sentencia, debe estimarse que la apelada ha disfrutado de la vivienda familiar, privativa del esposo, por un tiempo prudencialmente suficiente, sin que pueda prolongarse más allá, so pretexto de ser el cónyuge más necesitado de protección, privando de los derechos y facultades inherentes a la titularidad dominical al esposo, quien adquirió la vivienda con anterioridad al matrimonio por lo que, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Felipe y acordar el cese de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Rafaela , lo que no hace necesario un pronunciamiento sobre atribución del uso al apelante, como se pretende en la demanda a la cual se remite el suplico del recurso, dado que la vivienda es privativa del mismo.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Felipe contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga, en autos de Juicio de Divorcio número 239/2018, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a doña Rafaela , pronunciamiento con efectos constitutivos desde la presente resolución, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/