Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 501/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00022/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21 - 8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2017 0000787
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000105 /2017
Recurrente: Jacinta
Procurador: MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ-FALERO
Abogado:
Recurrido: Agustín
Procurador: CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 501/2018
JUICIO DE DIVORCIO Nº 105/2017
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 22
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION001 , integrada
por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio
número 105/2017 -Rollo 501/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia Número Tres de DIRECCION000 , entre las partes: como actora Doña Jacinta , representada
por la Procuradora Doña Teresa Jiménez Martínez Falero y dirigida por el Letrado Don Jaime Antonio Hidalgo
Lozano; y como demandado Don Agustín , representado por la Procuradora Doña Concepción López Sánchez
y dirigido por la Letrada Doña Francisca Guillén Saorín. En esta alzada actúa como apelante la demandante
y como apelado el demandado. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 105/2017, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Agustín frente a Dª Jacinta , DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de los expresados con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1. Patria potestad: compartida.

2. Guarda y custodia: compartida, en los términos previstos en el fundamento jurídico

TERCERO de esta resolución.

3. Uso vivienda conyugal: seguirá disfrutándose por la Sra. Jacinta , satisfaciéndose la hipoteca por mitad entre los progenitores.

4. Pensión de alimentos: el padre deberá abonar a Dª Jacinta 200€ mensuales a favor del hijo común, en la forma y condiciones previstas en el fundamento jurídico

QUINTO de esta resolución.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores en la forma prevista en el mismo fundamento jurídico expresado.

No ha lugar a la imposición de pensión compensatoria a favor de Dª Jacinta .

No ha lugar a especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 501/2018, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse el día 22 de enero de 2019 su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, las cuestiones controvertidas que con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Jacinta se plantea a la decisión de la Sala se centran en la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, por entender la recurrente que fijada con cargo al padre en la cantidad de 200 euros mensuales, ésta ha de elevarse a 400 euros mensuales, y que además ha de fijarse el momento de pago y actualización, que omite dicha resolución.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación, se ha de resolver la cuestión procesal planteada en el escrito de oposición al recurso de apelación del apelado Sr. Agustín , al alegar que el recurso no debió ser admitido a trámite, pues, por un lado, al tiempo de su interposición no se hizo el depósito de 50 euros conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, por otro, la presentación del recurso no cumple los requisitos del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, por lo que se refiere a aquel depósito, ya la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 (nº 512/2011, rec. 1319/2010 ), después de recordar que sobre esta cuestión se había pronunciado en diversos autos por los que resolvía recursos de queja contra la denegación de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en los que se planteaba la interpretación de la DA 15.ª, 7 LOPJ , y que 'Según se declaró en estas resoluciones, para la interpretación del término 'omisión', al que se refiere la DA 15.ª, 7 LOPJ como uno de los supuestos en los que procede la subsanación de la actuación irregular de la parte que pretende recurrir, pueden adoptarse dos posiciones: (i) una, amplia, favorable a la posible subsanación según la cual el término 'omisión' comprende la posibilidad de subsanación por no haberse efectuado el depósito o por haberse efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o bien (ii) una postura restrictiva según la cual la 'omisión' a la que se refiere la norma parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido dentro del término para recurrir y la 'omisión' -al igual que el 'defecto' o el 'error' que también se mencionan en la norma- se refiere a la sola acreditación documental de la constitución del depósito', señala que: 'Esta Sala, desde una interpretación literal de la norma, ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas - 'defecto, omisión o error'- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello'; y añade que 'Este criterio respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho de tutela efectiva puede verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 27/2003, de 10 de febrero , 112/2004, de 12 de julio , 44/2005, de 28 de febrero , y 323/2005, de 12 de diciembre), y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde la aplicación de criterios de proporcionalidad ( SSTEDH de 21 de septiembre de 1994, asunto Fayed contra el Reino Unido , de 4 de diciembre de 1995, asunto Bellet contra Francia , de 16 de noviembre de 2006, asunto Hajiyev contra Azerbaiján , 13 de marzo de 2007, asunto Laskowska contra Polonia ), a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal, cuando la interpretación de la legalidad ordinaria es demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo del recurso formulado por el interesado ( STEDH de 13 de octubre de 2009, asunto Ferré Gisbert contra España )'. Por consiguiente, concedida por este tribunal a la recurrente la posibilidad de subsanar el defecto, que no se le había concedido por el Juzgado, constituyó el depósito dentro del plazo conferido, por lo que debe entenderse subsanado el defecto denunciado.

En cuanto al otro alegato, su falta de fundamento es clara. Ciertamente el citado artículo 458.2 establece que 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', pero en el recurso de apelación que nos ocupa, en contra de lo que se sostiene en el escrito de oposición, se cita e identifica perfectamente la resolución apelada, como es la sentencia dictada en los autos de juicio de divorcio -no hay otra sentencia- y se impugna, además motivadamente, aspectos relativos a la pensión de alimentos. Entender que no se cumplen aquellos requisitos del artículo 458 supondría, cuando menos, incurrir en un rigor formalista excesivo, que quebraría la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental ( TC SS 162/1995, de 7 Nov ., 38/1996, de 11 Mar ., 160/1996, de 15 Oct ., 93/1997, de 8 May ., 112/1997, de 3 Jun ., y 207/1998, de 26 Oct ., entre otras), con vulneración, asimismo, del principio pro actione derivado del artículo 24 de la Constitución Española .



TERCERO.- Resuelto lo anterior, como ya ha señalado esta misma Sección (v. sentencia de fecha 5 de junio de 2014 -rec. 466/2013 - y 5 de mayo de 2016 -rec. 66/2016 -), la custodia compartida no altera la obligación de los progenitores de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (v. artículos 145 y 146 del Código Civil ) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria.

Es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración.

Pero en este caso no yerra el Juez de instancia cuando, en su sentencia, frente a la ofrecida por el Sr. Agustín de 100 euros, concluye que ' se considera más ajustada al caso concreto la cantidad señalada por el Ministerio Fiscal de 200€ mensuales, por ser más adecuada para atender a las necesidades del menor, soslayando la diferente capacidad económica de los progenitores '.

En el recurso, para sostener lo contrario y que la pensión ha de fijarse en 400 euros mensuales, se parte de que el Sr. Agustín tiene una retribución mensual de 3522 euros, incluidas pagas extraordinarias, es titular de seis inmuebles y que la Sra. Jacinta fue despedida de su trabajo el 5 de marzo de 2018. Sin embargo, resulta que: a) correspondientes al año 2017, a requerimiento del Juzgado, el Sr. Agustín aportó las nóminas del Ministerio de Defensa (es Capitán) de los meses de marzo, abril y mayo, en las que el líquido total a percibir es de 2.362,19 euros y obra certificado de la Pagaduría de Haberes de ese Ministerio sobre los conceptos retributivos abonados y los descuentos aplicados al Sr. Agustín durante el ejercicio 2017, según el cual asciende el primer concepto a 43.418,42 euros y el segundo a 11.457,46 euros, por descontada esta cantidad a aquélla, arroja un neto de 31.960,96 euros, que, dividido en doce mensualidades, arroja la cantidad de 2.663,41 euros por mes; b) en el recurso parece que se intenta presentar al Sr. Agustín como titular de dos inmuebles urbanos de 546 metros cuadrados cada uno de ellos; pero esa superficie es de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION002 en las que se integran los inmuebles de aquél, que son un local 'Almacén-estacionamiento' de 30m2 (una plaza de aparcamiento, como dice el demandado) y otro local de destino residencial de 126 m2 (una vivienda), es decir, el Sr. Agustín es dueño de una vivienda con plaza de garaje en esa finca de la CALLE000 NUM000 ; c) las otras fincas son de destino agrario, con valores catastrales de 112,71 €, 860,50 €, 811,48 € y 204,24 €, de las que le corresponde el 50% al Sr. Agustín , correspondiendo el 50% restante a su hermana Doña Visitacion ; y d) el despido de la ahora apelante viene motivado por 'no haber superado las expectativas propias del período de prueba expresamente pactado' y no yerra la sentencia apelada cuando señala que: 'la Sra. Jacinta ha estado trabajando durante casi todo el tiempo del matrimonio y que tan solo quedó en paro al final del mismo y por un periodo de un año; además en la visita a la trabajadora social ambos progenitores alegaron que durante el matrimonio ambos sufragaban los gastos de ocio con sus respectivos patrimonios. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que la Sra.

Jacinta es una mujer joven, con formación y fácil acceso al mercado laboral y a la que se atribuye la vivienda conyugal, de forma que dispondrá de mayor capital, al ahorrarse el pago de un alquiler'.

El motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el segundo motivo, ya que, en efecto, la sentencia impugnada omite el momento del pago de la pensión de alimentos y su actualización. Así, procede establecer que la pensión se satisfará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.



QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas ocasionadas, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Jiménez Martínez Falero, en nombre y representación de Doña Jacinta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 en los autos de juicio de divorcio número 105/2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de que la pensión de alimentos para el hijo establecida se abonará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/501/18; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.