Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1198/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00022/2019
Rollo Núm. ..................1198/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm....1 de DIRECCION000 .-
Div. Contencioso Núm... 1559/17.-
SENTENCIA NÚM. 22
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1198 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio de divorcio contencioso núm.
1559/17, en el que han actuado, como apelante Jaime , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Faba Yebra; y como apelada, Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín
Santacruz.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 10 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de doña Agustina contra don Jaime , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y formulo los siguientes pronunciamientos: - Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION001 (Toledo) a doña Agustina , hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico de gananciales. Doña Agustina deberá hacerse cargo del pago de los gastos de la vivienda inherentes a su uso.

- Atribuyo el uso de la vivienda sita en la CALLE001 , NUM001 , de DIRECCION001 (Toledo) a don Jaime , hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico de gananciales. Don Jaime deberá hacerse cargo del pago de los gastos de la vivienda inherentes a su uso.

- Atribuyo el uso del vehículo marca Chevrolet, matrícula .... JCS a doña Agustina , hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico de gananciales. Doña Agustina deberá hacerse cargo del pago de los impuestos, ITV, tasas, seguros y reparaciones de dicho vehículo.

- Atribuyo el uso del vehículo marca Renault, modelo Kangoo, matrícula .... TBR a don Jaime , hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico de gananciales. Don Jaime deberá hacerse cargo del pago de los impuestos, ITV, tasas, seguros y reparaciones de dicho vehículo.

- Las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION001 (Toledo) suscrito con la entidad Bankia, con número de préstamo NUM002 serán abonadas por ambas partes al 50%.

- Las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE001 , NUM001 , de DIRECCION001 (Toledo) suscrito con la entidad Bankia, con número de préstamo NUM003 serán abonadas por ambas partes al 50%.

- Los gastos inherentes a la propiedad de las viviendas tales como IBI, seguros e impuestos, serán abonados por ambas partes al 50%.

- Fijo como pensión compensatoria a favor de doña Agustina y a cargo de don Jaime la cantidad de 1.000 euros, cantidad que el demandado deberá abonar necesariamente en la cuenta bancaria que designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, pensión que deberá abonarse sin límite temporal y desde la fecha de la interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jaime , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que en un procedimiento de divorcio acordó entre otras medidas el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa y a cargo del marido por importe mensual de 1000 € sin límite temporal y desde la fecha de interposición de la demanda.

Se alega en primer lugar vulneración de normas y garantía procesales ocasionadoras de indefensión que darían lugar a la nulidad de la sentencia ( art 238 y 240 LOPJ), pues la misma ha tomado en consideración pruebas no propuestas por ninguna de las partes, en concreto un informe de vida laboral de la esposa, con vulneración de las normas de la LEC ( art 216 y 752.4 LEC) sobre la prueba y el principio dispositivo y de aportación de parte, ya que entiende que en la materia referente a la pensión compensatoria rigen dichos principios no pudiendo el juez practicar pruebas de oficio.

En segundo lugar, se alega incongruencia extra petita al conceder la sentencia la pensión compensatoria desde la interposición de la demanda cuando ese pedimento no se contiene en la misma, sino que se introdujo con posterioridad, en la vista del juicio. Esa misma razón se aduce en el motivo tercero bajo el enunciado de infracción del art 97 e indebida aplicación del 148 del CC. Por último, alega infracción del art 97 del CC en cuanto a la cuantía de la pensión, solicitando su reducción a 300 € mensuales durante tres años.

Aun cuando el art 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra dentro de las disposiciones generales aplicables a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores disponiendo respecto a la prueba que los procesos mencionados se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, admitiendo además que junto a las pruebas que se practiquen a instancia de parte, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes, sin embargo el apartado 4 del mismo artículo excluye dicha especialidad en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden libremente disponer según la legislación civil, materias entre las que se encuentra según jurisprudencia unánime, la pensión compensatoria o por desequilibrio económico que se pueda establecer en el seno de los procedimientos matrimoniales del 770 de la LEC, el cual en su regla 4ª admite que el tribunal pueda acordar de oficio las pruebas necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable, lo que sensu contrario significa que sobre aquellas otras materias sobre las que las partes pueden disponer, no cabe esa posibilidad, señalando la STS de 25 de marzo de 2014 'Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civil que se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', razón por la que, sigue diciendo, 'es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer'.

Por tanto como señala en numerosas sentencias la AP de Málaga , 'siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio.' Desde ese punto de vista por tanto, entendemos que asiste la razón al recurrente al denunciar que el juez no puede de oficio consultar al punto neutro judicial para recabar la vida laboral de la esposa para resolver acerca de la pensión compensatoria, ni practicar de oficio o como diligencias finales pruebas que ñas partes pudieron haber aportado, porque el principio de aportación de parte plenamente vigente en materia de pensión compensatoria obliga a los litigantes a ser ellos quienes asuman la carga de la prueba de aquellos hechos en que sustenten sus pretensiones.

Ahora bien, en el caso presente la prueba practicada por el juez ha resultado inocua, porque alegando la esposa en su demanda que apenas había trabajado y que se había dedicado durante los cuarenta y dos años de duración del matrimonio al cuidado del hogar y de los hijos, y que el matrimonio vivía de los ingresos del marido, ello no fue negado ni contradicho por los hechos de la contestación, que únicamente rebatieron que la esposa fuera la única que atendiera al cuidado del hogar ya que el esposo al ser autónomo tenía flexibilidad horaria y colaboraba en tales tareas, es decir, no niega que la esposa durante el matrimonio no haya trabajado, por lo que en realidad es a él a quien correspondería la carga de la prueba de lo contrario, es decir, el esposo para oponerse a la pensión debería haber probado que la esposa trabajó durante el matrimonio, no ella que no trabajó, porque esto no se ha negado de contrario, y a mayor abundamiento viene corroborado por la testifical de la hija del matrimonio en idéntico sentido.



SEGUNDO: En cuanto a la incongruencia extra petita al conceder la sentencia la pensión compensatoria desde la interposición de la demanda cuando ese pedimento no se contiene en la misma sino que se introdujo con posterioridad, en la vista del juicio, el art 401 establece el la preclusión para la ampliación objetiva y subjetiva de la demanda en la contestación, hasta la cual cabe dicha ampliación. Sin embargo entendemos que la petición de que la pensión compensatoria pedida en la demanda se haga efectiva desde la interposición de la misma, no es una ampliación, pues la pretensión principal ya estaba formulada, sino que supone simplemente la adición de una rectificación de un extremo secundario de la pretensión ya formulada, que no altera sustancialmente esta ni sus fundamentos, o también podría considerarse como una petición accesoria o complementaria a la ya formulada, admisible en la audiencia previa al amparo del art. 426 nº2 o nº 3 de la LEC , por cuanto su planteamiento en dicho acto no ha impedido a la parte demandada ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad y plenitud, no ocasionándole indefensión ya que pudo y de hecho se defendió de esa pretensión ampliada. No incurre por tanto la sentencia apelada en incongruencia extra petita cuando concede lo que en dicha alegación complementaria se interesó a nuestro entender correctamente.



TERCERO: Cosa distinta es que sea acertado o no la concesión de la pensión compensatoria desde el momento mismo de la presentación de la demanda como si de una pensión de alimentos se tratara, en lugar de hacerlo desde la sentencia de primera instancia, cuestión discutida en la doctrina de nuestros tribunales, habiéndose pronunciado esta Audiencia en sentencia de 15 de febrero de 2018 en un sentido análogo a lo que ocurre con las pensiones de alimentos, señalando que 'En relación a la retroactividad de la pension compensatoria fijada para que se devengue desde la fecha en que se interpuso la demanda la STS de 16.11.16 señala 'Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 , citada en las de 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014 , 12 de febrero , 15 y 23 de junio de 2015 ; 6 de octubre 2016 , lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Esta doctrina resulta de aplicación tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria y conduce a la estimación del motivo'. Ello supone que lo aplicable en el sentido de retroactividad en el devengo para la pensión de alimentos por la Jurisprudencia consolidada que allí se cita lo es también para la pensión compensatoria en casos como el presente en que se fija inicialmente no estando reconocida desde antes, si bien los será en la cuantía fijada en primera instancia, resultando debida la suma que nosotros fijemos si estimamos el siguiente motivo de recurso, solo desde la fecha de la presente sentencia que ya solo modifica aquella.



CUARTO: Respecto a la cuantía de la pensión, que la sentencia fija en 1000 € y el recurso pretende reducir a 300 € por un periodo de tres años, es indudable que la situación de la esposa, tras un matrimonio que ha durado cuarenta y dos años en el que no ha trabajado fuera del hogar y no ha generado derecho alguno a pensión de jubilación, con una edad de sesenta años y sin formación, la aboca al desempleo o al empleo más que precario si es que alguno encontrase, en tanto que el marido percibe unos ingresos que él mismo cuantifica de la siguiente manera: de los 3225 € que percibe hay que descontar necesariamente el IVA de 560 €, la cuota de autónomos de 279, el gasoil mensual de 270 €, el seguro del vehículo 18 € y el modelo 131 de hacienda trimestral, que al mes supone otros 51 €. Ello arroja un resultado de unos 2045 €, de los que debe hacer frente además, exactamente igual que su esposa, al 50% de las deudas hipotecarias que señala la sentencia (378 y 264 € mensuales), de 642 € mensuales, con lo que si se establece una pensión de 1000 € mensuales, el marido seguirá percibiendo unos ingresos de 1045, un poco por encima de los que obtendría su esposa con la pensión, con la que como decimos habría de hacer frente a gastos hipotecarios de 642 € mensuales así como a los de mantenimiento de su vivienda y atender a su subsistencia, con lo que en definitiva, aunque como es sabido la pensión compensatoria tiene como finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando los esposos o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, en este caso concreto entendemos que esa práctica equiparación es ajustada a derecho, sin perjuicio de que todo indica que una próxima jubilación del esposo, próximo a cumplir 63 años, producirá una reducción de sus ingresos que podrá motivar una modificación de la situación.



QUINTO: Por último en cuanto al carácter temporal o vitalicio de la pensión, la STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.

Como antes se ha indicado, la edad y la falta de cualificación profesional de la esposa como su ausencia del mercado laboral durante más de 40 años, hacen prácticamente ilusorio pensar que en un periodo concreto de tiempo consiga incorporarse al mercado de trabajo en forma que le permita atender por si sola a sus necesidades, por lo que la pensión se debe fijar sin límite temporal.



SEXTO: En atención a la naturaleza de la cuestión discutida y ante todo a la existencia de doctrina contradictoria en varias de las cuestiones planteadas en el recurso, entendemos que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jaime , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 10 de julio de 2018, en el procedimiento núm. 1559/17, de que dimana este rollo, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -