Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 865/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 865/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Casas Ibáñez. Modificación de Medidas Contencioso 27/18.
APELANTE: Gema
Procurador: Miguel Tarancón Molinero
APELADO: Simón
Procurador: Asunción Andrea Arroyo Soler
S E N T E N C I A NUM. 22/20
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO
En Albacete a veinte de enero de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 27/18 de juicio de Modificación de
Medidas Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Casas Ibáñez y promovidos por
D. Simón contra Dª. Gema ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018 por la Magistrada de Primera Instancia de dicho
Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 19 de diciembre
de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO en parte la demanda presentada por Simón contra Gema , y ACUERDO que procede la modificación de la sentencia de fecha 1912-2012, recaída en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 453/2012, del Juzgado, en el sentido siguiente; 'El uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villamaela se atribuye a Gema por el periodo de un 1 año natural a contar desde el dictado de la presente resolución. Trascurrido dicho plazo sin que se haya vendido la casa, las partes podrán optar por la pública subasta como mecanismo de venta y disolución de su cotitularidad.' Se mantienen el resto de pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria. Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la juez que la suscribe, estando celebrada audiencia pública, -doy fe.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª. Gema , representada por medio del Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección de la Letrada Dª.

Mª José Iñiguez Mirasol, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Simón , representado por la Procuradora Dª. Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección de la Letrada Dª. Asunción Andrea Arroyo Soler se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Gema interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 12/6/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Casas Ibáñez que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Simón acordó que procedía la modificación de las sentencia dictada en el procedimiento de divorcio en el sentido de que: 'El uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villamalea se atribuye a Gema por el periodo de un año natural a contar desde el dictado de la presente resolución. Transcurrido dicho plazo sin que se haya vendido la casa, las partes podrán optar por la pública subasta como mecanismo de venta y disolución del a cotitularidad.' Además se mantenía el resto de pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria.

Recordemos que las partes suscribieron el día 14/11/2012 el convenio regulador de su divorcio, que fue homologado por la sentencia dictada el 19/12/2012 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 453/2012. En dicho convenio regulador las partes, por lo que aquí interesa, acordaron poner en venta en ese momento el domicilio familiar, bien ganancial, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villamalea, fijando un precio de 180.000 euros, negociable a 160.000 euros, precio que se repartiría entre los esposos por mitad.

Entre tanto se llevaba a cabo la venta el uso del que había sido el domicilio familiar se atribuyó a la esposa que asumía los gastos de la vivienda durante su estancia en ella, gastos que se abonarían por mitad una vez que Dª Gema la abandonase. El esposo quedaba autorizado a llevar a dicha vivienda, en el horario que se establecía, posibles compradores para visitarla, mientras que Dª Gema se obligaba a permitir la entrada a estos efectos.

Además se fijaba una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 500 euros hasta la fecha de jubilación del esposo y de 300 euros a partir de entonces.

En el convenio se hizo constar que el matrimonio había tenido 4 hijos todos ellos mayores de edad y de vida independiente al núcleo familiar a la fecha de la firma del convenio.

D. Simón interpuso demanda para modificar las dos medidas mencionadas.

De un lado solicitaba que se extinguiese la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada debiendo esta abandonarla o subsidiariamente que se fijase un límite temporal de seis meses para abandonarla, lo que fundaba en que el precio fijado para la venta había quedado en la actualidad muy por encima del precio de mercado y en que la demandada había impedido la venta al no tener interés ninguno en ello pues disfruta de su uso, situación que se había mantenido durante cinco años, convirtiendo un uso que se pactó temporal, hasta la venta de la vivienda, en indefinido pues la venta resulta imposible en los términos establecidos, como demostraba el hecho de no haber recibido en estos cinco año sin una sola oferta de compra.

De otro lado el demandante solicitaba la supresión de la pensión compensatoria o subsidiariamente su reducción a la cantidad de 50 euros lo que fundaba en que Dª Gema , en la actualidad tenía la condición de agricultora, desempeñando una actividad laboral empresarial, con los consiguientes beneficios económicos, mientras hasta la firma del convenio regulador, la esposa había sido ama de casa sin ejercicio de actividad laboral o empresarial alguna.

La sentencia de instancia estimó la primera de las pretensiones fijando un límite temporal de un año desde el dictado de la sentencia de instancia para el uso de la que fue la vivienda familiar por la demandada. Consideró la Sra. Juez de instancia que había habido una modificación sustancial de las circunstancias financieras e inmobiliarias respecto del año 2012 y que la actitud obstativa a la venta de la casa por parte de la esposa suponía una modificación sustancial al espíritu de lo acordado en el convenio regulador.

Sin embargo desestimó la segunda pretensión por entender que no había existido modificación sustancial pues la actividad agrícola de la demandada, mujer con 67 años de edad, se había limitado a la obtención, con la ayuda de su hijo, del rendimiento de las fincas que de muto acuerdo se le adjudicaron en el convenio, lo que era algo que el demandante debía haber previsto como probable como consecuencia de la adjudicación de las fincas al fijarse la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Dª Gema se alza contra el pronunciamiento que modifica las condiciones del uso de la vivienda pactadas en el convenio regulador porque entendía que no se había producido modificación sustancial de las circunstancias y que la única producida la había provocado voluntariamente el demandante pues al haber trasladado su domicilio fuera de Villamalea hacía tres años no había llevado a ver la vivienda a posibles compradores, habiendo cumplido ella, por su parte, sus obligaciones que se limitaban a dejar pasar a D.

Simón a la vivienda con los posibles compradores. Alegaba además que la afirmación de la sentencia sobre la situación inmobiliaria de 2012 en comparación con la actual era errónea pues ya en aquel año el precio de las viviendas había bajado al estar en plena crisis, siendo en la actualidad similar el valor de las mismas.

El recurrido se opuso al recurso interesando la desestimación del mismo, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas de la apelación a la recurrente.



TERCERO.- Las medidas convenidas judicialmente por los cónyuges podrán ser modificadas, conforme autoriza en art. 90.3 del CC, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Como quiera que los hijos del matrimonio eran ya mayores de edad y con vida independiente a la fecha de la firma del convenio regulador, en el presente caso, tan solo puede provocar la modificación de las medidas acordadas el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

La cuestión a dilucidar es, pues, si se ha producido un cambio en aquellas circunstancias de los cónyuges que fueron determinantes para atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada en las condiciones pactadas, como mantiene la sentencia de instancia, o si, por el contrario, como mantiene la demandada, no se ha producido modificación alguna relevante.



CUARTO.- La sentencia modificó la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada acordada en el convenio regulador por concurrir un doble cambio de circunstancias.

De un lado entendió que había cambiado la situación financiera e inmobiliaria existente en el año 2012, no correspondiéndose con la actual. DE otro lado entendió que constituía un cambio de circunstancias relevante la actitud obstativa a la venta de la vivienda común por parte de la demandada, actitud que contrariaba el espíritu o la filosofía de lo pactado en el convenio regulador del año 2012.

La alteración de la primera de la situación financiera e inmobiliaria fue un fundamento secundario en la demanda, se planteó de manera escueta y genérica, sin precisión alguna o concreción al caso, pero lo cierto es, como mantiene la recurrente, que el cambio de la situación financiera e inmobiliaria no se ha acreditado, ni tampoco cómo el cambio de esta situación general pudo afectar a la venta de la vivienda ganancial. Hubiera sido necesario que el actor probase un descenso significativo del valor de los bienes inmuebles y en concreto de la vivienda familiar, así como que para las partes era imprevisible una evolución desfavorable de los precios de mercado como consecuencia de la crisis económica. Nada de esto se ha acreditado ya que la parte actora no llegó siquiera a proponer prueba de que los precios de venta pactados hubieran quedado con el paso del tiempo muy por encima de los precios de mercado, mientras que la parte demandada, para acreditar lo contrario, aportó con su contestación una hoja de la oficina electrónica de la Consejería de Hacienda en la que se calculaba el valor de referencia de la vivienda familiar a fecha marzo de 2018 en 154.250 euros, es decir en un valor ligeramente inferior al menor precio pactado.

La falta de prueba determina que no pueda considerarse el alegado cambio en las circunstancias financieras e inmobiliarias como fundamento de la modificación de las medidas que se pretende. Sin embargo el éxito de este motivo no determina la estimación del recurso pues existe otra alteración de las circunstancias en la que también funda la sentencia la modificación de las medidas sobre la atribución de uso de la vivienda, tratándose en este caso del principal fundamento de la demanda. Además no consta que las condiciones financieras e inmobiliarias fueran relevantes para atribuir el uso de la vivienda a la demandada hasta que la vivienda se vendiese, la lógica indica que donde pudo tener relevancia fue en la fijación del precio de venta en el convenio regulador, resultando que el demandante nunca solicito la modificación del precio de venta pactado en el convenio regulador, tan solo pidió la extinción del uso de la vivienda familiar por la demandada por entender que era su voluntad de perpetuar el uso pactado lo que impedía la venta, y subsidiariamente pidió que se limitara a seis meses el uso de la vivienda por la demandada. La sentencia de instancia, en consecuencia, tampoco se pronunció sobre el precio de venta pactado en el convenio, se limitó a acoger en parte la pretensión subsidiaria fijando el plazo de un año al uso de la vivienda por la demandada sin alterar las demás condiciones de la venta.

Transcurrido dicho plazo sin que la venta se hubiera producido la sentencia estableció, sin referencia alguna al precio pactado, que las partes podrían optar por la pública subasta como mecanismo para la venta y disolución de la cotitularidad, lo que en definitiva se limita a reproducir el régimen legal de la copropiedad, cuya exclusión exige pacto en contrario (ex art. 400 CC) que no ha existido.

En definitiva, la falta de acreditación de un cambió en las circunstancias financieras e inmobiliarias, no implica ni determina la estimación del recurso formulado.



CUARTO.- En cuanto a la concurrencia del otro cambio de circunstancias relevante en el que se apoya la sentencia recurrida para modificar las medidas acordadas, la conducta de la demandada impeditiva de la venta de la vivienda, la Sala comparte plenamente los fundamentos y conclusiones de la sentencia de instancia que da aquí por reproducidos.

Efectivamente lo que se ha acreditado en autos, fundamentalmente con el testimonio de D. Guillermo , agente inmobiliario, es que la vivienda familiar no se llegó a vender por la conducta impeditiva de la demandada a dicha venta, que imposibilitó el acceso del bien al mercado, hasta el punto de que no consta una sola oferta de compra de la vivienda o la existencia de un interesado en adquirirla desde que en el año 2012 las partes acordaron su venta. De esta manera, como mantiene el recurrente, la actitud de la demandada ha convertido una atribución de uso de carácter temporal, sujeta a la condición resolutoria de la venta del bien, en una atribución que 'de facto' es indefinida, que a la fecha de la demanda rectora de las presentes actuaciones se había prolongado más de cinco años y que a la fecha de la presente resolución se mantiene más de siete años.

No es cierto, pues, como afirma la recurrente, que se acordara la venta y se le atribuyera el uso sin plazo ni condición, pues lo que se desprende de lo acordado que dicha atribución fue temporal y que finalizaría con la venta del bien, para lo que existía una voluntad común dirigida a la realización de la venta, el reparto del precio por mitad, concluyendo así la liquidación de la sociedad de gananciales.

Tampoco puede aceptarse el argumento de la recurrente de que la causa de que no se haya vendido la vivienda sea la conducta del demandante que al fijar su domicilio en otra localidad no ha llevado ningún comprador a la vivienda. Lo que resulta de lo actuado es que el demandante contactó con una agente inmobiliario para vender la vivienda, informándole de la situación personal que existía, que el agente, que testificó en autos, fue a visitar la vivienda y a Dª Gema para realizar dicha venta, siendo bien recibida su visita por la demanda en concordancia con la voluntad expresada en el convenio regulador, quedando el agente que volvería al cabo de unos días para tomar fotografías de la vivienda y poder publicar la venta por los cauces profesionales adecuados. Sin embargo en esta última visita la actitud de la demanda fue totalmente distinta, no permitiendo el paso del agente inmobiliario, que no pudo ofertar la vivienda, llegando incluso la demandada a quitar el cartel de venta que se colocó por las partes en la fachada.

D. Simón pues realizó razonablemente lo necesario para cumplir el acuerdo de venta, pese a fijar su domicilio en otra localidad. No constando que la demandad, que permaneció en Villamalea, desplegase actividad alguna para vender la vivienda, constando por el contrario, como se ha dicho, que la actividad que desplegó fue para impedir la venta y perpetuar el uso sobre la misma.

De lo dicho se desprende que si la disposición de la demanda hubiera sido la de no querer vender no se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes, o de haberse alcanzado este, no se hubiera concedido el uso de la vivienda a la demandada, o al menos no bajo la condición resolutoria de un hecho futuro del que se desconoce el momento exacto de su acaecimiento, la venta, sino con un plazo determinado y cierto.

La actitud de la demandada contraria a la venta, es la circunstancia que ha cambiado respecto a las circunstancias que existían en el momento de convenio regulador y que habilita la modificación del uso atribuido, que por su actuación tiende a perpetuarse en el tiempo indefinidamente en su exclusivo beneficio.

Finalmente señalaremos, aunque tal cuestión no se plantea por la recurrente, que consideramos que no afecta a lo decidido por la sentencia de instancia que la conducta de la demandada pueda calificarse como un incumplimiento de lo acordado en convenio, pues que el ordenamiento ofrezca al demandante varias vías de protección frente a la actuación de la demandada, no significa que este no pueda optar por la que más le convenga, como es el caso del procedimiento de modificación de medidas.

La modificación pretendida además se muestra conforme con la disposición contenida en el art. 96.3 del CC que prevé la atribución, a falta de hijos, de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección pero siempre con carácter temporal y provisional, 'por el tiempo que prudencialmente se fije', dice el precepto.

Norma que permite afirmar que aún en los supuestos de atribución sin fijación alguna de la duración, no es este el caso que nos ocupa, esta ha de entenderse mientras subsista la necesidad de ocupación y no cambien las circunstancias que motivaron tal decisión. En otro caso se perjudicaría indefinidamente el derecho de propiedad del titular de la vivienda o en el caso de copropiedad el derecho de uso o el de dividir la cosa común que el régimen de la copropiedad reconoce a todo comunero.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina que las costas procesales causadas en la alzada deban ser abonadas por la parte recurrente conforme al art. 398 de la LEC. Por otro lado, la desestimación del recurso comportará la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dª Gema contra la sentencia dictada el día 12/6/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Casas Ibáñez, CONFIRMAMOS la referida sentencia en su integridad, condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.