Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1197/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170009852

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1197/2018

Asunto: 101348/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 370/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: Benita y Cayetano

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Apelado: UNICAJA BANCO SA

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

SENTENCIA Nº 22/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a catorce de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 370/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 9 de enero de de 2018 que resuelve lo siguiente;

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Benita Y D. Cayetano contra UNICAJA BANCO S.A.U;

1º.- DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de 6 de octubre de 2009 otorgada ante Notario D. Joaquín No Sánchez De León con el número 2800 de su protocolo que liga a las partes.

-La OCTAVA relativa al vencimiento anticipado por la causa prevista en el apartado a)

-La NOVENA relativa a los gastos hipotecario a cargo de la parte deudora

2º.- CONDENO a UNICAJA S.A.U a eliminar dichas condiciones generales de la contratación y a su expulsión total del contrato.

Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos.

3.- CONDENO A UNICAJA BANCO S.A.U a abonar a la parte actora la cuantía de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (735,11 €) que se corresponden con el 60% de los aranceles notariales, la totalidad de los aranceles registrales y la mitad de los gastos de gestoría relativos exclusivamente a las operaciones dimanantes de la subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario. Tales cantidades devengarán el interés legal desde el momento en que se efectuó su pago por el consumidor hasta

4º.- DESESTIMO la pretensión de reclamación de cantidad en los porcentajes restantes correspondientes a los aranceles notariales (40%) y gastos de gestoría (50%)

5º.- No se hace especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia recae sobre nulidad de clausulas abusivas en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo a promotor, suscrita el 6 de octubre de 2009 entre los demandantes consumidores y UNICAJA. Estima parcialmente la demanda y declara la nulas por abusivas las clausulas de Octava de Vencimiento anticipado y la clausula Novena de Gastos a cargo del deudor prestatario, que expulsa del contrato. Y con respecta a cada uno de los gastos reclamados y facturados por el Banco a los prestatarios, condena a Unicaja al pago de 735,1 € que corresponden a; 60 % de Aranceles Notariales (411 €), 100% de los Gastos del Registro (256 €) con relación al préstamo hipotecario, y 50 % de los gastos de gestoria (67,57 €). Se reclamaba por los demandantes una vez renunciado a los gastos por impuestos, en la Audiencia Previa, la cantidad de 1.714,58 €

Los demandantes apelan los pronunciamientos relativos a la ausencia de condena sobre el importe total de los gastos notariales y los de gestoria , y la no imposición de costas a la parte demandada.

UNICAJA se opone al recurso por las razones que constan en su escrito solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-No es discutido en los autos , la declaración de abusividad de las clausulas de Vencimiento anticipado ni la de gastos a cargo del prestatario. Tan solo se cuestiona los gastos de gestoria y notariales que los demandantessolicitan sean impuestos en su totalidad al banco, así como el pago de las costas procesales.

INTEGRACION DE LA CLAUSULA DE GASTOS DECLARADA NULA

El demandante alega la imposibilidad de integración de las clausulas declaradas nulas, y en consecuencia la obligación preceptiva de restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.

Las razones no se acogen, como expone las SSTS de 15-3-2018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. En este aspecto que las cláusulas sean nulas por imponer al prestatario el pago de todos los impuestos y gastos que genera el contrato, no significa que sea abusivo imponer al prestatario un pago que por Ley le corresponde, por lo que deberá examinarse cada caso concreto a quien le correspondía su pago o, por el interés de ambos, por mitad, por consiguiente no hablamos de integración sino de aplicación del ordenamiento, lo que conlleva el rechazo de la obligación de restitución integra exigida por el recurrente. El motivo debe decaer.

ARANCELES NOTARIALES

En cuanto al pago de los aranceles notariales,se interesa la totalidad de los mismos en el recurso por ser la entidad bancaria la beneficiaria absoluta de la operación en su conjunto. Ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores sobre esta materia. De ellas solo cabe destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad,la Juez ' a quo' atribuye al prestatario el pago de los aranceles notariales en un 40% al cliente prestatario y un 60% al banco prestamista (411,54 €), por lo que debemos mantener en su integridad la resolución impugnada en aplicación de la doctrina sobre la prohibición de la reformatio in peius .

Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escrituras de modificación de préstamos hipotecarios, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'.

GASTOS DE GESTORIA (135,14 €)

En cuanto a estos, se reclaman en su totalidad en el recurso y en la demanda y en la sentencia se atribuyen por mitad en (67,57 €).

Esta materia ha sido resuelta a en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'.

En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales que se han abordado en ésta resolución.

Todo ello , sin perjuicio del cambio de criterio legal operado a partir de la nueva Ley de Crédito al Consumo (Ley 5/2019 de fecha 15 de marzo reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario, con entrada en vigor el 16 de junio de 2019), de aplicación a partir de la expresada fecha, que incluye en su número 14.1.e) una distribución imperativa de los correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación y el prestamista los de gestoría, los aranceles notariales de la escritura matriz y los de inscripción, así como el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable.

COSTAS.

Por ultimo, la parte demandante en su recurso solicita la revisión de la sentencia de instancia que no hace expresa condena en las costas a ninguna de las partes, e interesa se impongan al banco demandado.

En el presente supuesto, la pretensión de nulidad por abusiva de la clausula de vencimiento anticipado y gastos ha sido estimada, pero las consecuencias económicas de la misma que se ejercitaron en ella no. Y en la sentencia de instancia que confirmamos, se cifraron en 765, 1 € frente a un total de 1714,58 € una vez renunciados a los gastos por impuestos y que en demanda se cuantificaron en 4.714,73 €

Por otra parte, la demanda , tanto en su pretensión principal de reparación integra de daños con nulidad de la clausula de gastos, como en las subsidiarias de incumplimiento de obligación y de enriquecimiento injusto solicita en ambos casos, la restitución por el banco de los gastos indebidos que son los mismos que en la pretensión principal

El ejercicio de estas acciones alternativa principal y/o subsidiaria, no pueden servir de amparo para justificar una condena en costas a la demandada si no concurre la estimación integra o sustancial de la demanda; sobre todo si como es el caso, es una materia doctrinalmente discutida y debatida como ya se ha expuesto (los distintos conceptos que corren a cargo del prestatario o de la entidad prestamista).

Señala la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 sobre el principio del vencimiento objetivo y sus excepciones establecidas en el artículo 394 de la LEC (RJ 2007, 5426) que; 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos; cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o; cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2746) , 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784) , 26 de abril de 2005 (REJ 2005, 3768) , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 (RJ 2007, 3424) , rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007 (RJ 2007, 5426) , rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 8177) , rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ). Pero hay estimación parcial cuando, no dándose tales circunstancias, la condena implica un reducido porcentaje en relación a todo lo peticionado conforme a la propia cuantificación de la parte demandante ( STS de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 ( RJ 2005, 1351) , 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 2746) y 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784) ), que es lo que sucede en el presente supuesto.

Todo lo cual, conlleva la desestimación del ultimo motivo del recurso analizado.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 s de la L.E.C las costas de la alzada se imponen a la parte apelante al no ser estimadas sus pretensiones en la segunda instancia-

Fallo

Que DESESTIMAMOS eL recurso de apelación deducido contra la sentencia de 9 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 370/17 seguidos en ese Juzgado,

1.-Confirmamos la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.