Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1403/2017 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 204/2014
Rollo Apelación Civil nº: 1403/2017
SENTENCIA n º 22/2020
En la ciudad de Cádiz, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º a 204 del año 2014, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, rollo de
apelación de esta Audiencia nº 1403 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO SAU., representado en esta
alzada por el procurador D. Germán González Bezunartea y defendida por Dª Rocio Arroyo Reguero contra D
ª Remedios .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil
número 1 de Cádiz con fecha 31 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancias de Dña. Remedios , con la personación del Administrador Concursal D. Hilario , representados por el Procurador de Tribunales D. Francisco Javier Serrano Peña y actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Rocío Montaño Ybarra, contra UNICAJA BANCO S.A.U. representada por el Procurador de Tribunales D. German González Bezunartea y actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Cadenas Basoa, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés regulada en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 24 de junio de 2008 ante el Notario D. Lorenzo María Fernández Cuadrado, con número de protocolo 435, con subsistencia de la eficacia del contrato que se mantiene en el resto sus términos, condenando a la entidad demandada a restituir a la demandante todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación tras la formalización del préstamo y hasta que haya sido dejada de emplearse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento Jurídico Décimo de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada.

'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, la parte demandante presentó oposición al recurso interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusula suelo contenida en la estipulación financiera primera (relativa al tipo de interés) de la escritura pública de compraventa, subragación y novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 24 de junio de 2008 (Protocolo Notarial del Notario Sr. Fernández Cuadrado número 435). Dicha estipulación establece que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable será inferior al prestatario al tres enteros cincuenta centésimas por ciento nominal anual' . Funda el escrito de recurso en tres motivos: primero, el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, posteriormente reiterada, entre otras en la STS de 9 de marzo de 2017; segundo, y subsidiariamente, tilda de incongruente la sentencia recaída en la instancia al condenar a la devolución de cantidades derivadas de la declaración de nulidad pese a reservar la actora expresamente el ejercicio de la acción de reclamación. Y también de forma subsidiaria, improcedente condena en las costas procesales para el caso en que se mantuviera la pretensión subsidiaria de condena con retroactividad total desde la constitución de la operación, pues se estima que la condena debe ser meramente parcial y no íntegra.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, y con relación al primer motivo del recurso, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al supuesto enjuiciado, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario en la estipulación financiera primera bajo la rúbrica tipo de interés.

Cláusula que se halla encuadrada ante una abrumadora cantidad de datos que hacia a la parte consumidora difícil su localización pese a comprenderse en una fórmula simple y de comprensible lectura que como resulta transcrito no resulta resaltada en apartado separado ni en mayúsculas -en negrita solo el porcentaje-. Y dicha cláusula financiera parece dotar de mayor importancia a la aplicación del tipo de interés inicial, a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo , mientras que a la cláusula suelo tan sólo le dedica apenas tres líneas, lo que colegimos con la Juez a quo no permitía a los consumidores dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo. Tampoco resulta acreditada ni la negociación individualizada de la cláusula ni el esencial derecho información de los consumidores toda vez que las genéricas e inespecíficas explicaciones que dio el empleado de la entidad bancaria que gestionó la operación, Sra. María Rosa , dan luz sobre tal particular, aludiendo a la general práctica normalizada o modusoperandi. Tampoco resulta acreditado que fuera entregada oferta vinculante a la consumidora. Por lo que, a falta de un mínimo refrendo probatorio, resulta infringida en sus postulados la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 tanto con relación a dicha entrega preceptiva como con relación a la información de la parte consumidora del derecho que les haces a examinar el borrador de escritura notarial con tres días hábiles de antelación a la firma de la misma. Tampoco consta que se efectuaran simulaciones diversas que permitieran al consumidor comprender que pese a la variaciones del tipo de interés por debajo del citado tipo de interés mínimo el préstamo funcionaría como si de un interés fijo se tratara.

Con relación a las advertencias legales realizadas por el Sr. Notario, no se adveran las limitaciones al tipo de interés en el cuerpo de la escritura préstamo hipotecario . Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con confirmación de la sentencia recurrida respecto al motivo esgrimido.



TERCERO.- Con relación al segundo motivo del recurso, sobre la incongruencia de la resolución por condenar fuera y en contra de lo pedido a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la indebida aplicación de la cláusula declarada nula, el motivo debe prosperar.

Entiende la Sala que la petición efectuada por la parte demandante, con la reserva expresa de la acción de reclamación de cantidades por virtud de la declaración de nulidad, era vinculante para la Juez a quo, quien estimamos no realiza una correcta aplicación de los principios dispositivo y de Justicia Rogada que preside nuestro proceso civil, incurriendo, en el supuesto enjuiciado, en incongruencia ultra petita; sin que sea dable la modificación del petitum en fase de conclusiones, una vez agotado el período probatorio, y desde luego precluido el trámite para formular pretensiones complementarias a las incluidas en el cuerpo de la demanda.

En el mismo sentido, razonaba esta Sala la vinculación a la inicial petición contenida en el Suplico de la demanda y no modificada o modulada en ulteriores fases del procedimiento, en Sentencia de 27 de junio de 2019 (Rollo de Apelación 1071/17) en su FJ º 3º en los siguientes términos: No obstante lo señalado en el fundamento anterior es claro que una cosa es que el tribunal de oficio deba determinar los efectos de la nulidad cuando no se ha pedido expresamente y otra bien distinta que el efecto ímplicito de la nulidad, la restitucion, pueda excluirse por la parte expresamente como ocurre en el supuesto que examinamos y que es radicalmente distinto de otros planteados ante esta misma Sala. La parte tiene absoluta libertad de reclamar la nulidad, en sentido amplio, derivándose como efecto indeclinable y de oficio la restitución tal y como se configura por el artículo 1303 del Cc y la jurisprudencia que lo interpreta y que hemos hecho mención, pero también, puede, en uso de su propia libertad, pedir la declaración de nulidad y reservarse para otro procedimiento la reclamación de los efectos derivados de dicha nulidad que es lo que acontece en este supuesto(folio 27 de la demanda, en el OTROSI DIGO

SEGUNDO). Como señala la Sentencia del TS de 21 de junio de 2016 que contempla un supuesto en el se pidió que se declarara la ineficacia y se reservaba para otro procedimiento las consecuencias de la misma, decía el alto tribunal( para rechazar en un juicio posterior la excepción de cosa juzgada) que ' no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC (...)la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

No ha sido extraño, como hemos tenido ocasión de conocer, en el ámbito de procedimientos de este mismo tipo, pedir solo la nulidad, cuando han existido dudas acerca del alcance retroactivo de aquella a tenor de la doctrina emanada de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y las dudas acerca de su acomodo con el derecho Europeo. Era perfectamente factible lo inicialmente solicitado por la parte sin que quepa a la Juez a quo ir más allá de lo estrictamente pedido cuando la parte no ha querido expresamente que la sentencia se extendiera a los efectos de la nulidad. ( en el OTROSI DIGO

SEGUNDO del escrito de demanda se dice 'Que esta parte manifiesta que hace expresa reserva de cuantas acciones le puedan corresponder contra la demandada por causa de la estimación de la presente demanda') Y aunque esta inicial precaución de la parte quedó totalmente evidenciada por el devenir procesal en el presente procedimiento ya que si la demanda es de 2014, en que la posición del TS era la retroactividad hasta el 9 de mayo de 2013, la Audiencia previa se celebró en febrero de 2016 el juicio por el contrario se señaló en junio de 2017( fecha en que ya se había corregido la jurisprudencia nacional al albur de la doctrina del TJCUE).En dicho juicio en las conclusiones, la parte solicitó la aplicación de los efectos de aquella nulidad que inicialmente se había reservado ante la indeterminación de nuestro Alto tribunal. La Sala considera que la reserva inicialmente formulada( salvo que por el Juez a quo no se entendiera tecnicamente viable) vincula de modo palmario al Tribunal y aunque lo único que puede deparar es economía procesal para ambas partes y especialmente para la entidad crediticia que recurre en apelación por cuanto que de hacerse efectiva habría de satisfacer las costas inherentes a dos procedimientos, el primero declarando la nulidad, y el segundo, de determinación de los efectos de aquella, en lugar de uno solo, lo que está claro es que dicha petición se produjo fuera de la fase de alegaciones, en las conclusiones en las que no cabe alterar los términos de la demanda y de lo pedido. Por ello procede estimar el recurso dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, por cuanto que ello supone un exceso no pedido, expresamente reservado por la parte, a lo que no llega la apreciación de oficio.



CUARTO.- A contrario sensu, no podemos acceder al tercer motivo del recurso, consistente en la indebida imposición de las costas procesales a la parte demandada por conceder la resolución más de lo pedido por la parte actora. Y es que en buena lógica, la incongruencia de la resolución no puede extenderse de forma convenida a lo que no ha sido pedido por la parte con el fin de exonerarse la entidad bancaria de las costas procesales que correctamente resultan impuestas al ser estimada la única pretensión de nulidad esgrimida por la actora.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 31 de julio de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 204 del año 2014, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la devolución de cantidades derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo desde las fechas de sus respectivos cobros, con confirmación del resto del fallo de la sentencia recurrida. No se realiza expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1403 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.