Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 20/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00022/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15030 42 1 2017 0017261
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000955 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 22/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 20/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 955/2017, sobre 'Reclamación de cantidad',
seguido entre partes: Como APELANTE: 'INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES MELCOR S.A, representada por
el/la Procurador/a Sr/a. Reyes Paz; como APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN
C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE A CORUÑA representado por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 16 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por de DIRECCION000 , Nº NUM000 DE LA CORUÑA representada por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez contra INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓNES MELCOR, S.L.

representada por el Procurador Sr. Reyes Paz debo condenarla y la condeno a que retirar del portal la plataforma salva escaleras, a que reconstruya el último escalón de la escalera existente en el portal con idénticas características, y a que abone a la actora la cifra de catorce mil trescientos diecisiete euros con ochenta céntimos, más intereses legales Procede la condena en costas de la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de 'INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES MELCOR S.A.', que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de enero de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sociedad mercantil demandada, instaladora de la plataforma salvaescalera en el portal del edificio de la comunidad de propietarios demandante y sistema de telefonillos en las viviendas, a que se refiere el litigio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña por haber estimado la demanda condenándola a retirar dicha instalación, rehacer uno de los escalones, devolver el precio abonado, incluidos cuatro telefonillos que faltarían por colocar, con los intereses legales, y pago de las costas del proceso.



SEGUNDO.- La sentencia aludió a las pretensiones de la demandante por incumplimiento esencial, a las partidas de los trabajos presupuestados, entre ellos la instalación en cuestión, así como al acta de recepción de la obra.

También contiene unas consideraciones jurídicas acerca de las obligaciones derivadas de los contratos, el incumplimiento, la resolución contractual, incluyendo la modalidad por entrega de cosa distinta o inhabilidad del objeto para cumplir su finalidad (o 'aliud pro alio'), así como la excepción oponible a la otra parte de los incumplimientos o deficiencias ('exceptio non adimpleti contractus').

El Juzgado consideró no probada la imputación a la demandada del bloqueo ocurrido en ocasiones, pues el mecanismo funcionaría, antes y en la actualidad, las actuaciones al respecto no derivaron en reparación, y bien pudo ser por otras circunstancias, como el uso incorrecto mencionado en una de las actas de la comunidad, no siendo tampoco algo complicado ni farragoso sino al contrario.

En el caso de litis la obra no precisaría licencia, pero sí comunicación previa para posibilitar inspección y control municipal, lo que no constaría efectuado, como tampoco la supervisión y la conformidad de la autoridad local.

Y aunque no fue alegado por la parte demandante tendría importancia en relación con lo siguiente.

A continuación la sentencia recoge el análisis del informe pericial de la parte demandante, sobre la accesibilidad y alternativas en el caso litigioso, las anomalías y deficiencias apreciadas, así como las disposiciones y normativa técnica al respecto. Explicó las razones tenidas en cuenta para dar por demostradas las infracciones o incumplimientos referidos al riesgo para la seguridad de las personas por el ancho mínimo de la huella de uno de los peldaños recortados al hacer la obra, el riesgo de atrapamiento en la trayectoria de la instalación por altura libre de paso inferior a la reglamentada, y el riesgo en la evacuación del edificio por ocupación del espacio de apertura de la puerta del portal dadas sus dimensiones y las de la plataforma en el suelo. A la vez dio razones para rechazar las alegaciones opuestas por la parte demandada para dar por buena la instalación. Entre otras cosas porque lo pretendido por la comunidad demandante con el contrato sería más amplio que salvar los 15 escalones desde el portal a la zona del ascensor, ni la solución aplicada sería suficiente para salvar la barrera arquitectónica de personas en silla de rueda, además del escalón a la calle (fuera del informe de la demandada por no ser objeto del presupuesto), y que la plataforma impediría el uso de personas de pie. Tampoco estaría demostrado que sentada se evitase chocar. Y sería dudoso o no probado que recortar de la plataforma permitiese mantener la garantía. Por otro lado, las señales luminosas que se pusiesen en el peldaño que fue recortado no salvaría la infracción de su anchura. Asimismo se rechazó que la responsabilidad última de la solución realizada hubiese sido de la comunidad al optar por un menor coste y no de los técnicos o empresa demandada. El cumplimiento del contrato obligaba a lo pactado y a otras cosas derivadas, conforme al Código Civil y la jurisprudencia, y la demandada habría debido de desaconsejar el sistema que no cubría las exigencias normativas de accesibilidad y seguridad con la eventualidad de una orden administrativa de deshacer para proceder con arreglo a la ley.

En definitiva en la sentencia se consideró que se trató de un incumplimiento sustancial y grave, afectando a la esencia del negocio jurídico y convirtiéndolo en inútil a los fines pretendidos, con eficacia resolutoria, y no superaría las exigencias normativas y de control de los organismos administrativos, como tampoco con los cambios sugeridos en el informe pericial de la parte demandada.

Y en cuanto a la reclamación de los cuatro telefonillos, la sentencia indicó que no se habría discutido que no se instalaron y no se habría demostrado que hubiera sido por responsabilidad exclusiva de los dueños de esas viviendas.



TERCERO.- En el recurso de apelación se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e incongruencia con indefensión para la parte demandada por cuanto la sentencia se habría pronunciado sobre una cuestión que no habría sido objeto de litis, apartándose de la causa de pedir, al no haber sido planteada por la parte demandante. Se refiere a la legalización del portal en relación a la comunicación previa de las obras menores a la autoridad municipal. Habría impedido aportar dicha comunicación efectivamente realizada en su día. No podría presuponer incumplimiento ni malicia de la demandada para impedir el control administrativo sobre las obras.

Se alega vulneración de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil por errónea valoración judicial de la prueba pericial y criterios al respecto. Ambos peritos tendrían la misma cualificación profesional. El dictaminen de la parte actora se referiría a la accesibilidad y a otra solución alternativa, de una plataforma elevadora vertical, que afectaría a un elemento privativo, cuyo dato no habría conocido la demandada para tenerlo en cuenta y que sin tal elemento privativo resultaría inviable, dadas las dimensiones existentes en el portal que incumplirían la normativa. Lo habrían reconocido en el juicio ambos peritos.

También se reprocha vulneración de normativa del Código Civil y la jurisprudencia pues no existiría incumplimiento sustancial y grave que coinvierta el contrato en inútil. Básicamente porque la empresa demandada habría sido seleccionada entre varias para la instalación salvaescaleras para personas en silla de ruedas, acceso desde el portal y adecuación estética y funcional de éste, como resultaría de los presupuestos.

No sería la solución adoptada la que incumpliría la normativa sino las dimensiones del portal del edificio antiguo, y por tanto cualquiera que fuese el proyecto, al ser imposible su adecuación, como recogería el informe pericial de esta parte, dando lugar a una serie de tolerancia que haría admisible el estado actual. No habría otra alternativa constructiva para salvar los 15 escalones.

A continuación se argumenta en disconformidad con las varias infracciones normativas recogidas en la sentencia.

A juicio de la parte recurrente resultaría acreditado con base en la pericial propia, testigo de la empresa fabricante-comercializadora, y la normativa al respecto de plataformas elevadora inclinadas salvaescaleras, que no debe utilizarse por personas sin discapacidad ni para ir de pie o transportar cosas, permitiendo uso con silla de ruedas y a personas con movilidad reducida, aunque poniendo un asiento, y que en un plano de dicho informe pericial constaría un espacio libre de 1,94m desde la plataforma hasta el forjado libre, por lo que no se daría riesgo de impacto y cumpliría la normativa.

El incumplimiento en el tema de evacuación en relación a la ocupación del espacio de apertura de la puerta se podrían salvar con alguna de las soluciones informadas por el perito de esta parte.

Y la reducción del peldaño sería en uno solo, de 10cm, y en una parte de su longitud, como único modo de salvar la barrera permitiendo a la plataforma alcanzar la cota cero. Y se podría salvar señalizando ese primer escalón.

La consecuencia de los inconvenientes o incumplimientos no sería la sentenciada. Y tampoco se está de acuerdo en que no superase el juicio crítico de los organismos competentes, pues ningún reparo habría opuesto el ayuntamiento al hacerle la comunicación previa.

Asimismo se alega que la sentencia vulneraría normas de la ley procesal y del Código Civil en cuanto al objeto pactado respecto a la instalación de la plataforma. Habría sido para silla de ruedas. La demandante habría elegido el presupuesto de la demandada entre los varios de otras empresas a lo largo de varios años.

Los testigos de esta parte acreditarían que la puerta puesta abría y después la comunidad la cambió y que se le informó nde como iba a quedar las obras. La interpretación y valoración judicial de las pruebas sería equivocada, y hasta habría reprochado a la demandada el incumplimiento de una reforma, referida al escalón exterior del portal a la calle, no contratada ni alegada por la actora.

Finalmente se sostiene infracción del Código Civil respecto a la falta de los cuatro telefonillos en cuestión, pues la documental no impugnada de los correos electrónicos aportados y el testigo de la subcontrata que lo realizó acreditarían que inicialmente no se encontraban los dueños y se colocaron más tarde, sin pruebas en contra de la parte demandante.

Por la parte actora se alegó en contra de los motivos del recurso del recurso y pidió su desestimación.



CUARTO.- Nuestra conclusión ahora es que, no obstante los esfuerzos de la defensa de la parte demandada a lo largo del procedimiento tratando de destacar los puntos favorables a su tesis y contrarrestar los desfavorables, no son de apreciar motivos bastantes, salvo alguna matización, para discrepar de la valoración probatoria y jurídica del caso y la conclusión a que llegó la juzgadora de instancia, habida cuenta de las concretas y suficientemente convincentes pruebas y razones expresadas en extenso en su sentencia, resumidas más arriba.



QUINTO.- Es verdad que un desajuste con la causa de pedir y los términos de la controversia delimitada por las partes litigantes puede viciar de incongruencia (cualitativa) la sentencia, pero siempre que la alteración de los términos del debate procesal sea sustancial, de manera que vulnere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e incluso los derechos de contradicción, defensa y tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución, impidiendo u obstaculizando a uno u otro litigante prever el alcance y sentido de la controversia para poder alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( STC nº 20/1982 de 5-5 y nº 29/1987 de 6-3; o STS 27/4/2009 y otras; además de la doctrina).

En el caso enjuiciado la demanda se fundó en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil en relación a la jurisprudencia, acerca de la resolución del contrato, la entrega de cosa distinta o inhabilidad del objeto para el fin al que va destinado (el tradicionalmente conocido en el foro jurídico como 'aliud pro alio'), y las diversas infracciones e incumplimientos que tendrían la entidad necesaria a los efectos pretendidos, así como el incumplimiento parcial respecto a los telefonillos. La sentencia estimó íntegramente lo pedido en la demanda.

En cuanto a la instalación del salvaescaleras se alegaron las infracciones o incumplimientos de la normativa de seguridad de la evacuación de los ocupantes del edificio, dimensiones mínimas de los peldaños, y de la altura, para garantizar la ausencia de los riesgos derivados para las personas, como constitutivo de defectos esenciales y graves que harían inservible la plataforma salvaescalera e impedirían su legalización. No se alegó el tema de la falta de comunicación previa de las obras al ayuntamiento.

Con base en todo ello sobraba en la sentencia entrar en este tema y no cabe presumir que no se hiciera.

En las circunstancias del caso y el debate al respecto en la apelación, no hay inconveniente en tener por efectuada tal comunicación. Ahora bien, no hay vulneración real de derechos fundamentales ni incongruencia, pues la sentencia ya tuvo en cuenta que no fue alegado específicamente y tampoco determinó la estimación de las pretensiones de la comunidad demandante, como resulta de la lectura de la misma y el dato de indicar que la falta del documento de tal comunicación se hacía al hilo de la importancia de lo razonado a continuación, que son las infracciones e incumplimientos imputados en la demanda ya comentados, incluida la legalización y problemas en caso de ser objeto de supervisión por los técnicos del organismo administrativo correspondiente. Todo esto y no lo referente a la comunicación previa fue lo llevó a la decisión sentenciada.

Por otro lado, la reforma del desnivel exterior de la calle con el portal no fue objeto de las obras contratadas, ni es inherente a las mismas, ni se imputó en la demandada incumplimiento al respecto. Por lo que tampoco cabe efectuar aquí reproche a la demandada. Pero, al margen de su alusión en la sentencia de primera instancia, no fue lo determinante ni mucho menos importante para la estimación de la demanda, sino lo comentado.



SEXTO.- En lo restante referido al salvaescaleras conviene, previamente, destacar los siguientes aspectos jurídicos, abundando en el debate al respecto y lo apuntado en la sentencia recurrida: En la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20/12/2006, 18/5/2012).

El incumplimiento resolutorio del artículo 1124 Código Civil ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que la conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, privando sustancialmente al otro contratante de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato ( STS 14/6/2011, 10/9/2012 y las citadas en ellas, entre otras).

La STS de 4 de junio de 2007, recoge la exigencia de la jurisprudencia a efectos resolutorios de 'que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995, entre muchas otras), 'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),' esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 26 de enero de 1996, 6 de octubre de 1997, 11 de abril de 2003, etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983, 19 de abril de 1989, etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986, etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002, entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

También la STS de 19 de diciembre de 2014, con cita de otras, reitera la jurisprudencia de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas en el caso del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor.

En cuanto a la entrega de objeto distinto o inhabilidad para el fin al que ha de ir destinado ('aliud pro alio') es un incumplimiento que por su esencialidad y entidad permite optar a la parte afectada entre la resolución del contrato con sus consecuencias, conforme al artículo 1124 del Código Civil, o la indemnización de los daños y perjuicios con base en el artículo 1101. No se trata de una acción de saneamiento del artículo 1490 del Código Civil o equivalentes, ni de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio.

Como señalan las STS de 9 de julio de 2007 y 17 de febrero de 2010: 'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC), es el de entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio', que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007)'. Añade la citada de 9 de julio de 2007 que: 'La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad'....

En ocasiones el Tribunal Supremo ha advertido que no existe una concepción unitaria sobre la doctrina del 'aliud pro alio' como incumplimiento contractual grave, que venga a diferenciarla de las acciones edilicias ( STS de 26/11/2013) u otras. Pero en su sentencia de 21 de diciembre de 2012 recuerda que: 'Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000, existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil. Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución ... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010: ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

También es cierto que, por ejemplo la citada STS de 21 de diciembre de 2012, partiendo de los conceptos anteriores consideró que 'distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso)' por la 'asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto', pues, aunque el objeto sea efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, 'la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias', lo cual 'evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101'. Se trató de un caso de conocimiento por el comprador de las contiendas y contingencias que pesaban sobre las fincas vendidas, y era un profesional dedicado a la promoción y construcción, con asesoramientos materiales y legales suficientes, que se entendió había asumido los riesgos, por lo que no cabía pensar en ningún tipo de error ni 'aliud pro alio'.

Añadir lo advertido en la sentencia de primera instancia en orden a que los contratos (como el de obra de la instalación del litigio) son fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos, que les constriñe jurídicamente al cumplimiento no solo de lo pactado sino también de lo demás que resulte natural y legal, bajo la correspondiente responsabilidad ( arts. 1089, 1091, 1101, 1257, 1258 y concordantes del Código Civil, así como otros relacionados de cada contrato). Además de que los contratantes pueden contratar y pactar lo que quieran, salvo lo que sea contrario a las leyes, la moral o al orden público (art. 1255). Todo lo cual es aplicable para ambas partes obligadas contractualmente, pues la validez y cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una sola de ellas (art. 1256).

En el asunto de litis la instalación funciona materialmente. Pero quedó demostrado que lo hace con las tres infracciones comentadas con los consecuentes riesgos para las personas. Más aun, en realidad ni siquiera fue discutido en su momento por la parte demandada; y tanto es así que tampoco fue el objeto de estudio encargado a su propio perito. Su la oposición discurrió por otros derroteros. Por un lado, en orden a que así habría sido contratado y querido por la comunidad de propietarios, dadas las dimensiones inadecuadas del portal en relación a los otros elementos sobre los que también había que actuar (aparte de la reforma estética también contratada y lo referente al sistema de telefonillos o de apertura automática), como única alternativa para mejorar la accesibilidad, que no salvarla del todo, tras haber sopesado en el tiempo varios presupuestos de empresas. Por otro lado, defendiendo que el uso era para silla de ruedas y esas deficiencias o infracciones serían tolerables, tratando de restarles gravedad con ciertas medidas ya para subsanarlas ya para atenuar su importancia.

Sin embargo, se trata de infracciones de normas de imperativo cumplimiento para garantizar la seguridad de las personas, dados los riesgos previsibles para su integridad que podrían llegar a ser graves o fatales.

Lo que es tanto como decir que en tales condiciones está prohibido el funcionamiento de la instalación salvaescaleras y no es adecuada o hábil al fin para el que está destinada, no pudiendo calificarse de un incumplimiento menor o sin importancia sino de entidad o gravedad suficiente a efectos resolutorios del contrato en cuanto a dicha instalación.

Y, como resulta de lo ya indicado más arriba y también en la sentencia de primera instancia, la libertad de pactos no es ilimitada y los contratos no solo obligan a lo pactado sino también a lo que lo que se derive de su naturaleza y a lo impongan las leyes (imperativas o prohibitivas).

La empresa demandada es la profesional en esta materia y no la comunidad de propietarios que tiene la posición contractual de consumidora o usuaria protegida.

Si el resultado de la instalación iba a contener tales defectos y riesgos, entonces, como bien advirtió la juzgadora de instancia, la demandada tenía que haberse negado a realizarla. Y sino, previamente tenía que habérselos claramente especificado al cliente y recabado el consentimiento o aceptación expresa de asunción de un resultado final con tales infracciones y problemas, documentándolo fidedignamente o demostrándolo muy bien de manera incontestable. Lo cual no ha probado ni ocurrido. No basta con explicaciones más bien genéricas del tipo de instalación y su funcionamiento. Y hubo disparidad entre los testigos respecto a lo que les fue explicado para contratar y antes del inicio de las obras, además de que tanto los de la parte demandante como los de demandada que testificaron sobre este tema tienen tacha legal.

Tampoco se considera demostrado por las dudas existentes que se hubiese contratado solo para uso en silla de ruedas y cuando no hay prueba de haber usuarios de ella en el edificio sino que se negó este hecho. Y es que también podría servir para salvar las dificultades de las escaleras desde el portal hasta el nivel del ascensor por otras personas con otras discapacidades o limitaciones, permanentes o temporales, o por razón de enfermedad o de edad.

En el recurso se cuestiona el riesgo de atrapamiento o golpe de la persona contra el forjado del techo en una parte del recorrido del salvaescaleras y se defiende que habría altura suficiente de 1,94m. Sin embargo, en la demanda se alegó el tema de la altura y el riesgo, también con referencias a lo indicado al respecto en el informe pericial elaborado a instancia de la demandante, y no se negó o discutió eso por la demandada al oponerse sino otras cosas, como ya apuntamos. Ni siquiera el informe del propio perito tiene ese objeto. Aun así vino a reconocer en el juicio las infracciones y el riesgo de atrapamiento o golpeo, aunque también dijo que la altura en el portal cumpliría la normativa. Y en efecto, los planos o croquis de ambos peritos coinciden en una altura de 2,28m entre el suelo de la zona inicial del portal y el forjado del techo. El 1,94m ya incumple la normativa al ser inferior a la altura mínima libre de paso exigido por la normativa, y además está tomada desde el suelo del primer escalón, y no el de la plataforma instalada, ni desde los otros peldaños que también están situados en el tramo debajo del saliente del forjado en la primera parte del recorrido o implicados en este riesgo. Añadir que, como resulta del informe del perito de la parte actora (no discutido en la contestación a la demanda) y de las manifestaciones de éste y del perito de la contraparte en el acto del juicio, el peligro viene cuando está en funcionamiento el aparato durante la trayectoria, subiendo o bajando, en relación a ese tramo de forjado.

Existía a esa instalación la alternativa del sistema vertical de salvaescaleras dictaminado por el perito de la parte actora, aunque también es verdad que se trataría de obras mayores y necesitaría la ocupación de un espacio, ya privativo ya común, proyecto de arquitecto, licencia municipal, y demás, con un evidente aumento del coste y las dudas en orden a si habría sido acordado así por la comunidad y contratado. Las dudas se extienden a que la demandada hubiese podido contar con esas posibilidades. Pero ni eso, ni las dimensiones insuficientes del portal o por las otras características del espacio y elementos del edificio relacionados con la instalación, salva el hecho acreditado de los incumplimientos de lo efectuado ni su entidad resolutoria.

Sobre las otras infracciones o incumplimientos y riesgos nos remitimos a lo razonado en la sentencia de primera instancia. Añadir que el problema del recorte del peldaño no es susceptible de corrección sino solo de señalización para atenuar algo, pero sin eliminar todo riesgo ni el incumplimiento de la normativa de seguridad para los usuarios. Y que el bloqueo de la puerta del portal, cuando la plataforma está extendida tras completar el descenso o para ser usada para subir, podría salvarse mediante un recorte o las otras alternativas propuestas la demandada o su perito, pero, aparte de que serían alteraciones que podrían afectar a la garantía o que la parte demandante no acepta, no evitaría los problemas de los demás incumplimientos.

Tampoco se trata de valorar un único problema aisladamente sino del conjunto de varios. Y las normas infringidas pretenden evitar los posibles y previsibles riesgos a las personas, pues pueden darse descuidos o haber gente que no conozca las concretas características de la instalación o del inmueble e instalación o de los problemas o restricciones de utilización que indica la parte recurrente, por lo que no pueden quedar al concreto uso de tener cuidado de ir solo sentados en silla de ruedas en la plataforma y no de otro modo ni de pie, o ir atentos al recorte de la huella o anchura del peldaño que llega hasta la mitad del mismo, o ser rápidos en plegar la plataforma una vez usada, y utilizarla de modo que no quede detenida bloqueada, o cosas por el estilo.

En definitiva se ha de confirmar ahora el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en relación a la instalación del salvaescaleras.

SÉPTIMO.- Se ha de estimar el motivo del recurso de apelación referido a la reclamación del importe de los cuatro telefonillos que la parte demandante sostiene que faltan por instalar. Tiene razón aquí la parte demandada. Es un hecho que no era difícil de demostrar mediante la correspondiente comprobación notarial o pericial o prueba testifical. Pero no hay lo primero ni lo segundo, y lo declarado por los testigos de la comunidad es insuficiente pues, además de tener tacha legal y de referirse a su falta inicial más bien que posteriormente, existen en el procedimiento documentos de comunicaciones cruzadas y el testimonio de persona de la subcontratatista, que nos resultan suficientes para acreditar que no se colocaron al principio, por no residir o no estar los dueños de esas viviendas, y después se fue solucionando hasta completarlo. Procede así descontar de la condena la cantidad de 259,80 euros de este concepto.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación en el concreto extremo antes indicado conlleva no hacer mención especial de las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC), y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ). Pero se mantiene la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, habida cuenta de estimarse la demanda sustancialmente, dada la escasa cuantía desestimada en relación al total, y la jurisprudencia sobre el cuasi vencimiento en estos casos equiparándolo al de una estimación íntegra de la demanda a efectos de aplicar el artículo 394 LEC en materia de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación de la parte demandada en el extremo ya indicado más arriba, se revoca en parte la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de que la estimación de la demanda es sustancial, fijándose la cuantía del principal objeto de la condena dineraria en 14.058 euros, y confirmándose los demás pronunciamientos. No se hace mención especial de las costas procesales de la segunda instancia y procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.