Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 646/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1716042120188172082

Recurso de apelación 646/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 523/2018

Parte recurrente/Solicitante: Noemi, Fernando

Procurador/a: Núria Rufí Padrós

Abogado/a: Pere Albo Marles

Parte recurrida: Gaspar, Reyes

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: JOSEP MARIA ESPINET ASENSIO

SENTENCIA Nº 22/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 20 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 14 de octubre de 2019 se han recibido los autos del Procedimiento ordinario 523/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª NÚRIA RUFÍ PADRÓS, en nombre y representación de Dª Noemi y D. Fernando contra la sentencia de fecha 10/06/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de D. Gaspar y Dª Reyes.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Decisió

Estimo íntegrament la demanda interposada pel procurador dels tribunals Pere Ferrer Ferrer en nom i representació de Gaspar i Reyes contra Noemi i Fernando estimant la acció redhibitòria exercitada i acordant en conseqüència :

1º.- Declaro la rescissió de la escriptura de compravenda atorgada entre les parts el 13 de febrer de 2018 sobre la finca del carrer DIRECCION000 Número NUM000 de Sant Feliu de Guíxols, en escriptura pública de compravenda atorgada davant del notari Ramón García-Torrent Carballo, número 552 del seu protocol, inscrita al Registre de la Propietat de Sant Feliu de Guixols, al Tom NUM001, Llibre NUM002 de Sant Feliu de Guixols, foli NUM003, finca registral número NUM004; condemno als demandats a passar per aquesta declaración, i atorgar, per si mateixos o amb els actors els actes i documents necessaris per deixar sense efecte al Registre la transmisió de la finca, sent dels demandats les despeses que comporti.

2º.- Es declara que les parts han de restituir-se lŽobjecte del contracte objecte de rescissió, (preu per un costat i la finca per lŽaltre costat), amb condemna dels demandats a entregar a la part actora el preu satisfet per la compra de

lŽinmoble, les despeses de lŽatorgament de la compravenda, i despeses de Registre de la Propietat per import de 176.326,48 euros, quedant facultada la part actora per retenir l'immoble fins el complert pagament de la quantitat objecte de condemna; amb interessos legals desde la data de interposició de la demanda i processals de lŽarticle 576 Lec; amb imposició de costes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación Dª. Noemi y Dº Fernando se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 10 DE JUNIO DE 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols en juicio ordinario523/2018.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por la apelada contra D. Gaspar y Dª Reyes, en la que se solicitaba, existencia de aluminosis y por considerar que la vivienda es perfectamente habitable.

La apelante imputa a la resolución recurrida error en la aplicación del derecho y un error en valoración de la prueba.

La parte actora ejercitaba en su demanda una acción redhibitoria por vicios ocultos en virtud de la escritura de compraventa de fecha 13 de febrero de 2018, en relación a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Sant Feliu de Guixols, que trae causa en el contrato privado de fecha solicitando se declarara rescindido dicho contrato con los efectos inherentes a dicha declaración, dicha compraventa traía causa en el contrato privado de compraventa de fecha 7 de octubre de 2017.

La sentencia de Instancia estimo íntegramente la demanda, al estimar acreditado la existencia de vicios ocultos por la existencia de cemento aluminoso en las vigas de sus plantas primera y segunda, presentando ya aluminosis algunas.

No conforme con dicha resolución, se interpone recurso de apelación por la parte demandada. La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son: infracción de la ley que debe regir la responsabilidad del vendedor.

La parte apelante sostiene que el día 1 de enero de 2018 entro en vigor la Ley 3/2017, de 15 de febrero por el que se aprobó el Libro sexto del CCat relativo a las obligaciones y contratos, que en aplicación al Derecho Transitorio la mencionada Ley prevé que los contratos se regirán por las disposiciones vigentes al momento en que se formalicen y se aplicara a los actos que tengan lugar después de su entrada en vigor. Y dado que las responsabilidades que se exigen al vendedor en el presente procedimiento traen causa en la escritura de compraventa de fecha 13 de febrero de 2018 se les debe aplicar el Libro Sexto del CCcat. Sin embargo la demanda pretende y así se recoge en la sentencia la aplicación del régimen de saneamiento por vicios ocultos arts 1484 en ejercicio de la acción redhibitoria y esgrime como argumento que la fecha de la firma del contrato privado es anterior a la entrada en vigor de dicha Ley.

La misma escritura publica en su pacto tercera establece 'la parte vendedora se obliga a responder de conformidad y con arreglo al libro sexto del CC de Catalunya dando la presente escritura todo el alcance instrumental'-

No puede compartirse tal alegación, ya que si bien es cierto que el contrato de compraventa se consumo cuando se otorgó la correspondiente escritura de compraventa, sin embargo la compraventa se perfecciono entre las partes al momento de suscribir el contrato privado en que las partes mostraron su conformidad con la venta del inmueble y el precio de la venta, y en consecuencia entre las partes los efectos surten desde dicha fecha de la suscripción de dicho contrato de conformidad con lo establecido en el Art 1450 del CC. Y en consecuencia la normativa a aplicar será la del CC como así ya lo recoge la sentencia acogiendo las alegaciones de la demanda al respecto, respecto de lo cual la parte demandada ninguna oposición formulo al respecto en la contestación a la demanda.

Efectivamente el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ya que esta solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó.'.

Conforme a dicha doctrina, debe considerar que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación

El contrato se perfecciona a tenor de lo establecido en el artículo 1.258 del CC por el mero consentimiento (concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ex artículo 1.262 del CC )y desde entonces el contrato existe desde que hay acuerdo entre las partes en comprar y vender una cosa por un precio determinado, obligando desde ese momento al vendedor a entregarla y al comprador a pagar el precio fijado en la forma libremente convenida

Para aclarar conceptos hay que distinguir entre perfección y consumación.

Según el artículo 1258 CC 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento', y según el 1262, 'El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato.'

Cuando concurren esos dos elementos volitivos, el contrato queda perfeccionado.

La consumación fácilmente no coincide con la perfección, y frecuentemente es un estadio posterior, en el que los efectos jurídicos vinculantes del contrato se llevan a cabo efectivamente.

Que es lo acontecido en el caso presente

El contrato obliga a las partes desde la perfección, pero la consumación puede ser posterior. La consumación no es sino el cumplimiento del fin del contrato.

Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, basta la perfección para que el contrato surta todos sus efectos entre las partes de conformidad con lo dispuesto en el Art 1450 del CC, entre ellos la normativa a aplicar al mismo. Y en el supuesto presente el contrato se perfecciono al suscribir el contrato privado que es de fecha 7 de octubre de 2017, en que las partes se mostraron conformes sobre el inmueble y el precio aunque el mismo en su totalidad no se entregara hasta un momento posterior, al otorgarse la escritura pública.

La desestimación de dicho motivo del recurso debe conllevar a la desestimación de los demás motivos del recurso en relación a la vulneración de la normativa contenida en el CCat-

Solo señalar que aún en el supuesto de aplicarse dicha normativa, en nada modificaría lo resuelto en instancia en cuanto a la procedencia de la acción ejercitada, así solo señalar someramente que atendiendo a que, el primer motivo del recurso se sustenta en que en base al CCCat se establece el principio de conformidad en atención al contrato.

Y que a tal efecto tiene especial relevancia a estos efectos la exoneración de responsabilidad lo expresado por los compradores en cuanto se trata de determinar si el bien entregado fue entregado conforme al contrato o no, en la que consta que el Notario manifiesta que el transmitente manifiesta que no ha pasado el edifico la inspección técnica, cuyo plazo venció, de lo que informo, lo que consiente la parte compradora, exonerando expresamente, previa información, por mi, el Notario de la regulación establecida y de las consecuencias tanto del Decreto mencionado como en el vigente momento del vencimiento del plazo anteriormente señalado ...'

Los compradores exoneran al vendedor de aportar tanto la correspondiente inspección técnica del edifico como el libro del edificio.

Siendo de aplicación alega el recurrente El art 621-24 del CCat y la aplicación del Art 621-25 y 621-26 del cccat

La parte apelante sostiene que en base a dicha normativa no puede alegarse que lo entregado no es conforme al contrato cuando en el mismo expresamente se establece que los defectos que ahora se quieren magnificar no merecían ningún tipo de consideración en el momento de la firma.

A nadie se le puede escapar, que una cosa es mostrar su conformidad con las consecuencias derivadas de la falta de dicha documentación, y otra bien distinta el renunciar a cualquier reclamación derivada de vicios ocultos.

Y la prueba evidente que aún disponiendo de dicha documentación los actores no hubieran podido conocer la existencia de dichos vicios, la encontramos en el Decreto 67/2015, de 5 de mayo en relación al Informe de la Inspección Técnica de los edificios de viviendas, en que como la misma parte apelada ya lo destaca se centra en deficiencias aparentes y visuales, con lo cual difícilmente podría apreciarse la existencia de los vicios ocultos de los que estaba afectada la vivienda. Máxime, cuando como mantiene la parte apelada en la misma documentación acompañada como documento nº 1 de la demanda, el proyecto y memoria que encargaron los vendedores al Arquitecto técnico a los efectos de obtener la licencia urbanística necesaria para constituir el edificio en de propiedad horizontal y que los vendedores otorgaron en fecha 28 de diciembre de 2017 y a la que alude la escritura de compraventa, no aprecia la existencia de dicha patología.

TERCERO.-EN el segundo motivo del recurso se invoca una infracción del Art 621-28, CCCat. dicho precepto dispone que el comprador debe notificar y describir al vendedor sin dilación indebida cualquier falta de conformidad con el bien. Y que el comprador pierde el derecho a reclamar su falta de conformidad sino lo notifica de acuerdo con lo que establece en el apartado 1º.

Que de la documental aportada con la demanda se desprende que esta no fue la actitud de los demandantes.

Que el contrato de compraventa se formalizo en fecha 13 de febrero de 2018 y no es hasta el mes de julio de 2018 que los recurrentes reciben el burofax donde ya se daba por rescindido el contrato.

Que además en el supuesto presente los compradores van a dejar un bien con una reforma a medio hacer y que por lo tanto habrá disminuido notablemente su valor. Existiendo una dilación indebida en dicha comunicación.

No se aprecia que en el supuesto presente exista dilación indebida alguna cuando la parte actora una vez obtenido el informe que es de fecha 28 de mayo de 2018 del resultado de los análisis de las muestras que concluye la presencia de cemento aluminosos(anexo nº 7 del informe pericial' remitió un burofax en fecha 12 de julio de 2018. No se aprecia que tan corto espacio de tiempo puede calificarse como de dilación indebida.

En consecuencia de haber sido de aplicación la normativa contenida en el CCCat hubiera comportado necesariamente a la desestimación de todos los motivos invocados.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se invoca un error en la valoración de la prueba pericial.

Se alega que la pericial aportada es una pericial de parte. Que el perito solo valora cinco viguetas con aluminosis, que se describen como incipientes con lo cual no podemos llegar a la conclusión de que no han desarrollado aluminosis por lo menos en un grado que merezca una preocupación técnica.

Que de dicha pericial no puede concluirse que ha existido una prueba de la que resulte unos daños tan graves y esenciales que merezcan la sanción de resolución contractual.

En primer lugar señalar que si la parte no estaba conforme con dicha prueba pericial por ser de parte, bien pudo aportar prueba pericial o incluso solicitar una designación judicial de perito al amparo de lo dispuesto en el Art,339.2 de la L.EC.

Dicho lo cual y siendo la única prueba pericial de la que disponemos, y en atención al grado de conocimientos técnicos en la materia de lo que es el objeto del pleito, a la misma deberemos atenernos si no resulta desvirtuada con el resto de pruebas que obran en autos.

Pues bien en base a dicha prueba y solo partiendo de dichas conclusiones en que concluye:

Que es un hecho cierto y probado la existencia de cemento aluminoso en las viguetas de los forjados de la vivienda

Que el grado de deterioro de las viguetas de los forjados es muy grave permitiéndonos afirmar sin ambages que estamos ante un caso de forjado con aluminosis.

En definitiva no solo estamos en presencia de un supuesto de presencia de cemento aluminoso plenamente acreditado con el informe del CECAM, al que nos hemos referido anteriormente, anexo 7 del informe pericial,sino que el mismo ha evolucionado a la patología de aluminosis.

El perito después de un estudio exhaustivo de la transformación del cemento en aluminosis concluye que se han detectado diversas lesiones vinculadas a la oxidación grave de las armaduras, tanto en el forjado del primer piso como en el segundo con especial énfasis en este último estando en presencia de un caso claro de aluminosis. El perito no realizo un estudio detallado de todas sino que solo destaco las mas evidentes ya que el examen de todas requería mejor iluminación y medios ópticos y fotográficos Adecuados, sin embrago ya puntualiza que los casos examinados y visualizados ya son lo suficientemente explícitos para caracterizar la grave situación patológica de los forjados analizados y le permite asegurar sin duda alguna la existencia de problemas graves de aluminosis en los mismos.

De dicha prueba en modo alguno podemos compartir la alegación de la parte recurrente de que no estamos en presencia de un daño grave.

Como ya lo valora la sentencia de Instancia, dicho informe concluye en relación la estabilidad de la estructura del edifico, concluye el perito,por lo menos a lo que se refiere a los dos forjados examinados esta gravemente comprometida.

Pero es que además no podemos obviar que la acción ejercitada en la demanda es la acción del Art 1484 del CC, y que atendiendo a que como señala la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 28 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP B 12966/2018 - ECLI:ES:APB:2018:12966 ): 'Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - Sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 9 de octubre de 2008 , de 17 de octubre de 2005, que trata de un supuesto muy similar al presente , y de 8 de julio de 2010 y 22 de julio de 2011 - tiene establecido que la venta de un inmueble afecto de aluminosis que comprometa el uso ordinario de un inmueble integra el supuesto de incumplimiento esencial del vendedor con virtualidad resolutoria, mientras que la transmisión de una finca con mera presencia de cemento aluminoso -sea porque nunca se ha desarrollado la antedicha patología estructural o porque esta se ha reparado con éxito- da pie al ejercicio de la acción de saneamiento por defectos ocultos por parte del comprador.

En efecto, la mera presencia de cemento aluminoso sin haber desencadenado la patología de aluminosis constituye una modalidad de vicio oculto que ampara la consiguiente acción de saneamiento (desistimiento del contrato o rebaja del precio), a diferencia de lo que sucede cuando aquella patología se ha desarrollado, ya que encierra un grave peligro para la resistencia del edificio, en cuyo caso cabe apreciar un incumplimiento grave y esencial del vendedor por entrega de cosa distinta de la convenida, con las consiguientes acciones de resolución e indemnizatoria fundadas en los artículos 1101 y 1124 del Código civil '.

En este caso, del informe pericial no solo consta que existen existe un viguetas del inmueble afectadas por la presencia de cemento aluminoso, sino que además, las catas efectuadas han evidenciado la presencia de cemento aluminoso la patología de aluminosis que se denuncia en la demanda.

Lo anterior implica que el recurso no podrá prosperar.

En el supuesto enjuiciado, no nos hallamos ante la entrega de una vivienda radicalmente inhábil, sino de una vivienda apto para servir de lugar de residencia de personas físicas aunque la finca en la que se ubique adolezca de un defecto en sus elementos estructurales consistente en la presencia de cemento aluminoso, lo que conllevará sin duda la necesidad de obras y costes de mantenimiento.

Dicho de otro modo, aun sin incumplimiento esencial del vendedor, el comprador puede optar entre 'desistir del contrato o rebajar una cantidad proporcional del precio' si la cosa vendida adolece de un defecto oculto y grave del que no fue informado previamente ( artículos 1484 y 1486 CC ).

En el supuesto de autos, los informes técnicos del laboratorio arrojan un resultado positivo en cemento aluminoso; por otra parte de la prueba pericial aportado por la actora de la demanda, anteriormente analizado resulta que el perito califica las deficiencias detectadas en el edificio en relación al cemento aluminoso como graves.

En consecuencia, la acción redhibitoriadebe prosperar puesto que es inconcuso que el edificio de la vivienda comprada por los actores tiene cemento aluminoso, de cuya circunstancia oculta no fueron informados con carácter previo a la compraventa por los vendedores al desconocerlo los mismos.

Y en orden a los efectos restitutorios de la acción redhibitoria ejercitada, de conformidad con el artículo 1487 del Código civil ,son los peticionados en la demanda, y recogidos en la sentencia, la condena de los vendedores al reembolso a los compradores del precio satisfecho por la adquisición del piso (175.000 euros), así como los gastos del contrato de compraventa, honorarios de notaria y 527,95 euros satisfechos como aranceles del Registro de la Propiedad para la inscripción del inmueble.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelaciónde conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la LEC las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesal de Dª. Noemi y Dº Fernando contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols, en juicio ordinario 523/2018 , del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS,dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en su disposición final decimosexta.

Será competente para su conocimiento el Tribunal Supremo y/o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, y deberá interponerse ante esta misma Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as ya indicados, quienes, a continuación, firman.