Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 630/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0019328

Recurso de Apelación 630/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 195/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A antes BANCO POPULAR, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D. Juan María (fallecido) y Dª. Elsa

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, veintidós de enero de dos mil veinte.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 195/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, Dª. Elsa, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A.antes BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de mayo de 2019.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Elsa contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, hoy BANCO SANTANDER y debo declarar y declaro nulidad de la orden de valores para la suscripción de Bonos subordinados necesariamente canjeables 1/2009, por importe de 15.000 € y la orden de suscripción para su posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 Y la conversión en acciones, condenando a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 15.000 € más el interés legal desde la fecha valor hasta la sentencia minorando las cantidades recibidas por el demandante en concepto de rendimientos brutos de los bonos con sus intereses legales y el valor de las acciones en el momento inmediatamente anterior a su pérdida con sus intereses hasta la fecha de la sentencia, devengando la cantidad así determinada los intereses de artículo 576 de la LEC , con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 del corriente.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 195/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta a instancia de los cónyuges D. Juan María (fallecido en el curso del procedimiento) y Dª Elsa contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., actualmente BANCO SANTANDER, S.A, en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que: 1)Se declarase la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, o subsidiariamente, la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 15 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables Serie I/2009 y el posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Serie II/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular, S.A., con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC, esto es, la restitución a la parte actora del capital invertido, por importe de 15.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la sentencia, con los intereses devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC; 2)Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones con la correspondiente indemnización prevista en el artículo 1.101 CC, calculada con arreglo a los parámetros antes mencionados y 3)Subsidiariamente y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a la demandada a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios ocasionados, calculada de igual forma a la ya indicada.

Dichas pretensiones se formulan en el entendimiento de que los reclamantes sufrieron un error invalidante del consentimiento en el proceso de contratación de los productos descritos; señala la parte, que el citado proceso no ofreció las garantías legales, al no haberse facilitado con suficiente antelación a los ahora demandantes información clara y transparente acerca de los mismos, exigible en la comercialización de un producto financiero complejo, teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias concurrentes en los adquirente (consumidores y clientes minoristas, sin estudios superiores y agricultor y profesional de la hostelería, respectivamente y, por tanto, carentes de conocimientos financieros y con un perfil conservador) y alega, también, que la entidad bancaria demandada se aprovechó de la relación de confianza que tenía en los comerciales de la entidad para la colocación del producto litigioso -bonos subordinados obligatoriamente convertibles en un subyacente consistente en acciones-.

La demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se opuso a la reclamación, invocando, con carácter previo, las excepciones de falta de legitimación activa (con base en la renuncia suscrita por los demandantes, en fecha 28 de julio de 2015, al ejercicio de acciones legales contra la entidad bancaria por la comercialización de los productos objeto de la litis), de caducidad, en relación con la acción de anulabilidad, al considerar que el 'dies a quo'para el inicio del transcurso del plazo a efectos de caducidad es aquél en el que se produce el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012, lo que tuvo lugar el 7 de mayo de 2012, y la de prescripción, en relación a la acción de responsabilidad. En cuanto a la cuestión de fondo, niega haber asumido labor alguna de asesoramiento e insiste en que la parte actora era perfectamente consciente del producto contratado, al haberse cumplido por parte del Banco sus deberes de información, diligencia y transparencia, siendo que la demandante se decantó por su suscripción debido a la alta rentabilidad que ofrecía el producto, siendo que también tenía contratados otros productos de riesgo.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado antes citado dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2019, en la que se desestiman las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad y se estima la demanda en su pretensión principal de anulabilidad con los efectos restitutorios ya reseñados y con condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- La demandada formula recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos:

1) De la falta de legitimación activa como consecuencia de la renuncia de acciones operada por acuerdo suscrito entre las partes.

2) La acción de anulabilidad ejercitada se encontraba caducada tomando como dies a quo la operación de canje de mayo de 2012. El motivo del canje era ampliar el plazo de vencimiento con la finalidad de esperar a si el producto se revalorizaba.

3) La entidad Banco Popular cumplió con sus deberes de informar a los clientes sobre las características y riesgos del producto. Lo anterior tiene como consecuencia que deba revocarse la declaración de nulidad relativa y que no pueda tener acogida la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento (ex art. 1101 CC).

4) Sobre la improcedente imposición de las costas a la demandada: estimación únicamente parcial de la demanda rectora.

La parte demandante se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

En el primero de los motivosdel recurso, discrepa la recurrente de la decisión adoptada en la instancia al respecto de la excepción de falta de legitimación activa invocada en el escrito de contestación a la demanda.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 29 de marzo de 2019 (Rec-406/2018) se pronuncia en los siguientes términos en un supuesto idéntico al que nos ocupa, en el que se valoraba la renuncia al ejercicio de acciones en relación a la resolución de la excepción de falta de legitimación de los reclamantes: 'En el presente caso, como en los anteriores, la estipulación segunda dice: 'El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones , de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.'

Respecto a dicho documento privado debe señalarse, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y de 28 de enero de 1995 , la falta de virtualidad a esa renuncia, toda vez que ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que con el perfil del actor la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales debe carecer de todo efecto jurídico para el actor. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 1 de julio de 2015, no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más; por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho al ser aceptada por los clientes sin otra tercera alternativa ante la situación angustiosa en que encuentran sus ahorros.

En conclusión, la renuncia al ejercicio de las acciones judiciales está contaminada con base a que se acepten unas consecuencias impuesta unilateralmente por el banco. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 (ROJ: STS 405/2016 ), que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990 ), en donde se destaca que:

'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:

'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]'

Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento uno de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de las IPFS firmada por aquellos, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Por tanto, la Sala acuerda rechazar también en este caso, la alegada falta de legitimación activa ad causam del apelado, pues como se ha manifestado, entendemos que dicha renuncia no es válida al no reunir los requisitos que han sido expuestos.

Por tanto, la Sala considera que debe estimarse este motivo del recurso'.

En parecidos o similares términos se pronuncia la Sentencia de la Sección 10ª de Madrid de 3 de abril de 2019 (Rec. 990/2018) cuando dice 'Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012. Se trata de un documento redactado por el Banco, y que fue presentado a la firma de los actores, quienes lo firmaron con la intención de minimizar las pérdidas que se les anunciaban. La STS de 6 de marzo de 2019 , aborda el tema de la renuncia de acciones y recoge 'El TS en su sentencia de 05 de abril de 2017 ya recoge en un supuesto de renuncia de acciones que 'En primer lugar, se indicaba que la valoración de la renuncia de derechos no podía realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debía partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto.'

Atendiendo, pues, a la respuesta judicial dada en supuestos similares al presente y teniendo en cuenta, como ha quedado dicho, que los actores no eran conocedores en el momento de la suscripción del documento de renuncia, de fecha 28 de julio de 2015, de los verdaderos perjuicios o pérdidas de la inversión sufrida, que quedó materializada, como se dirá al resolver el segundo de los motivos, con la conversión de los bonos por acciones y teniendo en cuenta, además, que la renuncia se confeccionó atendiendo a las pautas propuestas exclusivamente por la entidad bancaria, quien garantizó a los actores unas condiciones en un periodo limitado de tiempo (hasta el vencimiento de los bonos, el 25 de noviembre de 2015, esto es, por cuatro meses), lo que ni siquiera era conocido por el comercial del banco que intervino en la suscripción de la imposición a plazo fijo D. Daniel, como ha quedado expuesto en el acto del juicio -por lo que difícilmente pudo trasladarlo a los clientes demandantes-, procede concluir como ha quedado expuesto, rechazando, pues, el motivo que se resuelve.

TERCERO.- Para la resolución del segundo de los motivosdel recurso, en el que se reproduce la excepción de caducidad en relación a la acción de anulabilidad finalmente estimada en la instancia, hemos de convenir con el Juzgado que la solución que ha de darse al supuesto que nos ocupa debe atender a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de enero de 2015, que señala: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [l] a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, la Sala discrepa del momento en virtud del cual la recurrente entiende que los adquirentes de los Bonos tuvieron puntual conocimiento de las características y riesgos del producto objeto de la litis; mantiene la demandada que los demandados conocieron tales extremos en fecha 7 de mayo de 2012, cuando tuvo lugar el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012. No cabe duda que los demandados vinieron obteniendo los intereses que se les habían ofertado en el momento de la adquisición de los bonos, siendo que cuando se produjo el canje de los bonos correspondiente a la emisión del año 2009 por los del año 2012, el importe de su sustitución fue idéntico a la primigenia inversión, lo que se desprende del documento nº 2 aportado con la demanda y del documento nº 8 aportado con el escrito de contestación.

El citado extremo evidencia, que a la fecha de la segunda adquisición (7 de mayo de 2012), el error acerca del riesgo de pérdida de la inversión, no sólo no se había disipado sino que se había mantenido debido a la actitud de la propia emisora de los Bonos (mejor dicho comercializadora de los Bonos), que, sin duda y sólo contablemente, había hecho creer a los inversores que el importe de su inversión era idéntico al realizado en el año 2009.

Nos encontramos con un producto híbrido, que en un primer momento proporciona un interés fijo mientras dura el bono, siendo que la demandante durante ese periodo de tiempo no pudo apercibirse del resultado final de la inversión; los demandantes, como decimos, sólo llegaron a tener verdadero y cabal conocimiento del riesgo, materializado en la casi total pérdida de la inversión realizada, en el momento del canje de los bonos por la acciones, lo que tuvo lugar, en el caso que nos ocupa, en fecha 11 de diciembre de 2015, en el que la inversión inicial de 15.000 euros quedó convertida en 851 acciones por un importe nominal de 2.728,58 euros. A partir de esta fecha, sin duda, debe computarse el plazo cuatrienal previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, que debe entenderse vigente a la fecha de la interposición de la demanda, que lo fue el 5 de febrero de 2018.

El citado plazo debe ser común para la impugnación de ambas órdenes de compra de Bonos (tanto los de 2009 como los de 2012), porque en realidad y aunque fueron estructuradas como dos compras, los contratos se hicieron sin solución de continuidad, pues el segundo no fue sino una prórroga del primero, pues la emisión de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 en acciones ordinarias de Banco Popular estuvo dirigida a los titulares de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por acciones Banco Popular I/2009, según consta en la documentación obrante en autos.

CUARTO.- En el tercero de los motivosmantiene la parte recurrente el cumplimiento por su parte de los deberes de información para con los clientes en relación con las características y riesgos de los productos adquiridos.

Hemos de partir para resolver al respecto de la existencia del error en el consentimiento que se dice padecieron los reclamantes al contratar, de que nos encontramos en la presente litis ante un contratante que mereció por parte del Banco la calificación de 'minorista'; esta calificación que no es un hecho controvertido en autos. Tal calificación, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 17 de junio de 2016, en un caso semejante al que ahora nos ocupa, al referirse a una inversión en bonos convertibles necesariamente en acciones de Banco Popular y, por tanto, siendo su doctrina aplicable al presente caso, obliga a que al mismo, esto es, al cliente minorista se le otorgue un'mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta'.

Tampoco ha sido cuestión controvertida la relativa a que el producto objeto de la litis es de los calificados como complejos; la parte demandada no ha discutido el citado carácter y el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada así lo refiere al señalar 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria que ésta niega, no cabe duda que lo hubo; la Sentencia a la que nos venimos refiriendo señala en cuanto a este punto '...en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Sentados los extremos anteriores no procede sino determinar, en el presente caso, si la información proporcionada a los demandantes por la entidad bancaria fue suficientemente clara y veraz o, si por el contrario, se omitieron determinados extremos que pudieran llevar a la misma a contratar mediante un consentimiento viciado por error, principalmente en relación a los riesgos que con la suscripción de los Bonos iba a asumir.

La Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 17 de junio de 2016 que, como ya hemos dicho es plenamente aplicable al presente supuesto, señala en cuanto a ' Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión':

'1.-Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.-El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.-En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y señala en cuanto a ' La información sobre los riesgos':

'1.-La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.-Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.-En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 de enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos no se desprende que la entidad bancaria, que ni siquiera llevó a cabo el test de idoneidad preceptivo, informara debidamente a los clientes; corresponde a la entidad acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho pues ni siquiera ha llamado a declarar al comercial del banco que llevó inicialmente la contratación, siendo que los testigos que han declarado en autos intervinieron bien en el canje o en la suscripción del acuerdo de renuncia antes aludido y bien no recuerdan el supuesto que nos ocupa o sus recuerdos al respecto son vagos o imprecisos.

En definitiva, no procede sino la desestimación del motivo.

QUINTO.- El último de los motivos, atinente a las costas y con el que se pretende que se elimine el pronunciamiento relativo a las costas, en el entendimiento de que la estimación de la demanda ha sido parcial, no puede prosperar; la estimación de la demanda, atendiendo al contenido de la sentencia de instancia, ha sido total, al haber sido acogida la acción de anulabilidad instada con carácter principal, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento previstas en el artículo 1.303 del Código Civil. Debe tenerse en cuenta que el importe de la restitución o su liquidación se difiere en el petitum de la demanda al trámite de ejecución que es lo que en definitiva se acuerda en el fallo de la sentencia de instancia. Pretender perfilar, que es lo que hace la recurrente, el momento en el que entiende se ha de producir la valoración de las acciones acordado en la sentencia como diferente al pretendido por los reclamantes no justifica una estimación parcial de la demanda, pues en todo caso de entenderlo, que no es el caso, lo sería sustancial.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A.antes BANCO POPULAR, S.A.contra la sentencia dictada, en fecha 20 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 195/18 seguidos a instancia de Dª Elsacontra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0630-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.