Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 18/2020 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00022/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2019 0000356
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Antonieta , Luciano
Procurador: ISMAEL PEREZ MARCO, ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado: MARIA ASUNCION ISLA LAFUENTE, MARIA ASUNCION ISLA LAFUENTE
SENTENCIA CIVIL Nº 22/2020
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez- Flecha Díaz
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En Soria, a veintisiete de enero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos
de Procedimiento Ordinario Nº 98/19 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4
de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y
asistido por el Letrado Sr. Muñoz García Liñan.
Y como apelados y demandantes Luciano , Antonieta , representados por el Procurador Sr. Pérez Marco y
asistidos por el Letrado Sra. Isla Lafuente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la demandada, y estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. ISMAEL PÉREZ MARCO, en nombre y representación de D. Luciano y Dª.

Antonieta , contra BANCO DE SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2003, otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 3862, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos referidos al negocio hipotecario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho indebidamente por la misma en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 332,34 €, de aranceles notariales, que asciende a 234,33 € y de gastos de gestoría, que importa la cantidad de 125 €, todos ellos referidos al negocio hipotecario, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 6ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2003, otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 3862, relativa al establecimiento de un interés de demora en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación financiera 4ª contenida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2006, otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 1729, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos referidos al negocio hipotecario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho indebidamente por la misma en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 133,32 €, de aranceles notariales, que asciende a 143,02 € y de gastos de gestoría, que importa la cantidad de 136,30 €, todos ellos referidos al negocio hipotecario, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.

4º) Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

5º) Se fija la cuantía del procedimiento como indeterminada.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 18/20, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.


PRIMERO.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, impugnando, en primer lugar, la fijación del procedimiento como de cuantía indeterminada, entendiendo que debió quedar fijada en la cantidad total de 1104, 31 €, de acuerdo con el sumatorio de la totalidad de las facturas aportadas de contrario; en segundo lugar, la validez de la cláusula gastos (cláusula 5ª) respecto del préstamo hipotecario original de fecha 7 de noviembre de 2003; en tercer lugar, la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, al haber pasado más de 15 años entre el abono de los gastos y la reclamación judicial, alegando retraso desleal la actuación de la actora; en cuarto lugar, la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos del contrato de novación y modificación de hipoteca de la escritura de ampliación de fecha 28 de junio de 2006 suscrito a iniciativa de la parte prestataria; en quinto lugar, la improcedente condena en costas en primera instancia, al existir serias dudas de hecho y de derecho; en sexto lugar, la imposibilidad de declarar nulas cualesquiera cláusulas contenidas en sendas escrituras formalizadas hace 15 y 12 años respectivamente; en séptimo y último lugar, la improcedente condena al pago de intereses legales desde la suscripción del contrato. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se desestime en su integridad la demanda en su día interpuesta por la parte actora, con expresa imposición de las costas de esta alzada.

La parte actora se opone al recurso apelación y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte demandada.

La Sala anuncia la desestimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Sobre las cuestiones apuntadas en el escrito de recurso de apelación ya se ha pronunciado esta misma Sala con anterioridad, en reiteradas ocasiones, por lo que seguiremos la misma doctrina, coincidente, por otro lado, con la doctrina jurisprudencial también reiteradamente expuesta por el Tribunal Supremo.

En primer lugar, en relación con el control de la cuantía del procedimiento, debemos recordar, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011, que la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art.

253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto (...) En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002, no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC, y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.

Y la Sentencia de la Audiencia Previa de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario. La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario por razón de la materia.

Por lo tanto su determinación no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC, cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación. En consecuencia, dicha impugnación es improcedente, y el motivo debe desestimarse.



TERCERO.- Sobre la validez de la cláusula gastos (cláusula 5ª) respecto del préstamo hipotecario original de fecha 7 de noviembre de 2003.

En este aspecto, la STS nº 546/2019, de 16 de octubre (ponente Sr. Baena Ruiz) establece: 1.- (i) El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.(ii) La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 .

(...) En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado). Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.4.º.- Expuesto lo anterior se alcanza el núcleo del debate, que es la denuncia de los arts.

83 TRLCU, 1303 CCy 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/13 , en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo .

En concreto, como se ha adelantado se plantea que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que no se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración. En la sentencia de Pleno de esta sala n.º 47/2019, de 23 de enero , se ofrece respuesta a dicha cuestión: 'El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. 'Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.'2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. 'El efecto restitutorio derivado del art.

6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

'No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, al haber pasado más de 15 años entre el abono de los gastos y la reclamación judicial, alegando retraso desleal la actuación de la actora (motivo 3º), y sobre la imposibilidad de declarar nulas cualesquiera cláusulas contenidas en sendas escrituras formalizadas hace 15 y 12 años respectivamente (motivo 6º).

La acción para hacer valer la abusividad de la cláusula gastos no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno, amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión.

Esta cuestión ha sido resuelta acertadamente por la Juez 'a quo', y a sus argumentos nos remitimos, porque, en efecto, una vez declarada la nulidad de la cláusula en concreto, la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma deviene 'ex lege', por el artículo 1.303 del C.C. Y, aunque hipotéticamente no fuera así, la acción para reclamar la cantidad, según el artículo 1.967 del C.C., debe contarse desde que pudo ejercitarse, es decir, desde la declaración de la nulidad de la cláusula, esto es, desde la propia sentencia, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada y este motivo del recurso no puede ser estimado.

A mayor abundamiento debemos traer a colación la reciente sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que concluye que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. Así declara que 'no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero . Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Direct iva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.' Ambos motivos deben, por tanto, ser desestimados,

QUINTO.- Sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos del contrato de novación y modificación de hipoteca de la escritura de ampliación de fecha 28 de junio de 2006 suscrito a iniciativa de la parte prestataria (motivo 4º).

No cabe afirmar que la entidad demandada sea un tercero ajeno al negocio, pues como se ha dicho, requisito necesario para que opere la novación y ampliación es necesario el consentimiento del acreedor ( art. 1206 CC), debiendo precisar en este sentido, que la STS de 24 de noviembre de 2017 expone: '... Si seeximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.' Tal y como establece la STS nº 546/2019, de 16 de octubre (ponente Sr. Baena Ruiz) 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

El motivo por tanto se desestima.



SEXTO.- Sobre la condena al pago de intereses legales desde la suscripción del contrato (motivo 7º).

La STS nº 725/2018, de 19 de diciembre, expone: 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre la improcedente condena en costas a la instancia, al existir serias dudas de hecho y de derecho (motivo 5º).

La Juzgadora de instancia estima todos los pedimentos solicitados por la demandante en los términos que quedaron configurados en el suplico de la demanda, y desestima los motivos de oposición contenidos en la contestación de la demanda respecto a dichos pedimentos.

Se cumple así de forma adecuada lo previsto en el párrafo 1º del art. 394 LEC ('En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'), sin que respecto a las cláusulas finalmente debatidas exista duda alguna de hecho o derecho.

Por otro lado, también debemos tener en cuenta, por un lado, que hubo previa reclamación extrajudicial, y por otro, que fue la parte demandada quien generó la abusividad de dichas cláusulas, debiendo de prevalecer el principio de efectividad en la protección del consumidor.

Esta misma Sala, en varios pronunciamientos anteriores, ha venido considerando que de acuerdo con el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 4 de julio de 2017, la regla general será la imposición de costas a aquella parte que generó la abusividad, como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, pues de otra forma al consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma comunitaria cuya regla general le eximiría de esos gastos, y se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas, sino que los consumidores dejarían de promover litigios por cantidades moderadas.

En otro caso, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, concluyendo que 'la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Por lo tanto, debemos desestimar íntegramente el recurso apelación, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A. y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 18-11-19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria en el procedimiento Ordinario Nº 98/19, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.