Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 1/2020

SENTÈNCIA NÚM. 22

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, a 7 de juliol de 2020

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Jacinta, representat/da davant aquest Tribunal pel/per la procurador/a MONTSERRAT MARTINEZ- VARGAS VALLES i dirigit/da per l'advocat/da PEDRO LUIS YUFERA SALES, contra la Sentència dictada per la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona el 17 d'octubre de 2019 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 11 de Barcelona el 27 de juliol de 2018 en el procediment ordinari núm. 393/17. La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat/da en aquest Tribunal pel/per la procurador/a VICTOR DE DANIEL CARRASCO-ARAGAY i dirigit/da per l'advocat/da RAMON CONTIJOCH PRATDESABA. L'associació EL BRAZO DERECHO no s'ha personat davant aquest Tribunal.

Antecedentes

Primer. El/La procurador/a MONTSERRAT MARTÍNEZ-VARGAS VALLÈS, en representació de Jacinta i de l'associació EL BRAZO DERECHO, va formular demanda de procediment ordinari núm. 393/17 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 11 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 27 de juliol de 2018, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por EL BRAZO DERECHO y Jacinta contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA y, en su virtud, declaro elderecho de Jacinta y la Asociación EL BRAZO DERECHO a instalar un conducto de evacuación de humos en el local 1, bajos 1ª sito en la escalera nº NUM001 del edificio de DIRECCION000, en la forma, sistema y diseño que resulta del informe técnico de don Celso. Condeno a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Barcelona a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose de realizar cualquier acto contrario a la ejecución de obras de instalación del conducto de evacuación de humos, una vez que se hayan obtenido de manera definitiva las autorizaciones administrativas pertinentes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció Primera de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 17 d'octubre de 2019, amb la següent part dispositiva:

'Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 Nº NUM000 de Barcelona contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Barcelona de fecha 27 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca íntegramente. En su lugar, se desestima íntegramente la demanda principal, absolviendo a Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 Nº NUM000 de Barcelona de los pronunciamientos deducidos de contrario, con imposición de las costas de la demanda a la asociación El Brazo Derecho y a Jacinta, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y con devolución del depósito del recurso'.

Tercer. Contra la Sentència anterior, Jacinta va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 27 de febrer de 2020, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 25 de juny de 2020, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lm/a. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

1.La demanda que obre aquestes actuacions va ser formulada conjuntament per Jacinta i l'associació civilEl Brazo Derecho, en les respectives qualitats de propietària i arrendatària del local baixos 1ª de l'escala NUM001 de l'edifici de la DIRECCION000 nombres NUM000 de Barcelona, amb la pretensió que es condemnés la comunitat de propietaris de l'edifici a consentir la instal·lació d'un tub de sortida de fums del local per un pati interior comunitari.

La sentència del jutjat va acollir substancialment l'acció de les demandants, tot raonant (i) que la previsió estatutària que autoritza els propietaris dels locals de la planta baixa a instal·lar conductes pels elements comuns sense autorització de la comunitat comprèn el tub d'extracció de fums de cada local, (ii) que les juntes celebrades els anys 2016 i 2017 no s'havien pronunciat expressament sobre el conducte ara litigiós, i (iii) que l'oposició de la comunitat si bé no integra un abús de dret no té prou suport legal un cop que el tub en qüestió compta amb autorització administrativa municipal; en darrer terme, denega el rescabalament de danys i perjudicis reclamat per l'arrendatària co-demandant.

Apel·lada la sentència només per la comunitat demandada, la sentència de segona instància, en canvi, refusa la pretensió de la demanda. Tot i admetre que la previsió de l'article 7, d/ dels estatuts de la comunitat comprèn la sortida de fums que precisin els locals dels baixos de l'edifici, i després d'afirmar que la conducció controvertida ha de complir en tot cas les exigències de l'autoritat administrativa i causar la mínima ingerència possible als elements comuns, considera que les actes de les reunions de la junta de propietaris celebrades des l'any 2002 en què s'ha abordat la qüestió evidencien que 'se ha ido manteniendo la oposición a la concesión del conducto por no estar conforme con la normativa municipal'.

Més concretament, la sentència d'apel·lació constata que en aquell moment (octubre de 2019) les parts es mostren d'acord en què la instal·lació compta amb autorització municipal encara que la decisió administrativa no era encara ferma per haver estat impugnada davant la jurisdicció contenciosa-administrativa, i tot seguit raona que 'desde el año 2002, la citada Comunidad se ha opuesto a la colocación del citado tubo porque no existía autorización administrativa y el propietario del local ha mostrado su aquiescencia a este hecho, aceptando que no procedería la colocación del mismo hasta que exista la autorización administrativa que acredite que la colocación del tubo cumpliría todos los requisitos previstos y contemplados en la normativa administrativa. Si el actor no estaba conforme con la decisión de la Comunidad de Propietarios debería haber pedido a ésta que se hubiera votado expresamente en las citadas juntas la colocación del tubo, ya que estaba dentro del orden del día, y haber, posteriormente, impugnado el acuerdo, si le hubiera sido desfavorable'. I conclou: 'Por tanto, este consentimiento tácito del actor a la necesidad de que exista tal autorización[...]y el hecho de que la misma no es firme a día de hoy, determina que tengamos que estimar el recurso de apelación en este extremo, revocando la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la autorización para la instalación del citado tubo'.

Contra la sentència d'apel·lació la senyora Jacinta en solitari hi formula recurs per infracció processal i recurs de cassació. L'associació civil que fou co- demandant no subscriu els recursos extraordinaris ni ha comparegut davant d'aquest tribunal.

2.La part recorreguda introdueix amb caràcter preliminar una al·legació d'inadmissió dels recursos extraordinaris formulats per la senyora Jacinta, consistent en la pèrdua sobrevinguda d'interès legítim emparada en l' article 22 de la Llei d'enjudiciament civil. La part recorreguda afirma que l'interès principal o directe en el litigi només l'ostentava l'associacióEl Brazo Derecho, ja que pretenia posar en marxa l'explotació del local com a club cannàbic, mentre que la senyora Jacinta en la seva qualitat de propietària del local només ostentaria un ' interès subordinat o indirecte', fet que el convertiria en simple coadjuvant o facilitador de l'interès principal de la seva arrendatària.

L'al·legació no pot ser acollida.

La posició de la senyora Jacinta com a co-demandant ha estat en tot moment principal, no subordinada o de simple coadjuvant, ja que la demanda pretén el reconeixement d'un dret que correspon a la senyora Jacinta pel sol fet de ser propietària d'un element privatiu en l'edifici de la comunitat demandada. L'interès en l'exercici d'aquest dret subsisteix, amb independència que l'explotació del local la faci la propietària mateixa o un tercer.

Només cal recordar que el règim jurídic real de drets i obligacions que sorgeix de la propietat horitzontal vincula principalment -encara que no amb caràcter exclusiu, com ho palesa entre altres l' article 533-40 CCCat- els propietaris amb la comunitat i aquells entre sí, de manera que l'exercici de les facultats d'ús i gaudi dels elements privatius i comuns correspon de manera primordial als propietaris.

3.Per a la més adequada resolució de la controvèrsia és convenient una exposició dels fets rellevants, admesos i provats, que resulten de les actuacions.

Són aquests:

a/ l'edifici de la DIRECCION000 NUM000 consta de tres escales i els estatuts de la propietat horitzontal de l'immoble inscrits al Registre de la Propietat d'ençà el 9 de març de 1992 estableixen en el seu article 7, dedicat a la regulació de les facultats dels titulars de locals comercials, industrials o administratius, que 'los titulares de los referidos locales podrán, sin necesidad del consentimiento de los restantes propietarios del inmueble ni de cualquiera de sus Comunidades de Propietarios, efectuar las siguientes operaciones:[...] d/hacer discurrir por los patios de luces y ventilación de su escalera, casa o bloque, las conducciones necesarias para la alimentación de aquellos letreros y torres de recuperación, así como conductos de aireación para gases y vahos';

b/ en la junta extraordinària de la comunitat celebrada en data 16 de gener de 2002 per tractar únicament de les obres que es duien a terme en la local baixos 1 de l'escala nombre NUM001 propietat de la senyora Jacinta, es va exposar que l'administrador dies abans havia requerit la propietària perquè suspengués les obres en curs atès que no havia presentat els permisos municipals corresponents, i després de procedir-se a la lectura de l' article 7, d/ dels estatuts, de debatre's sobre la concordança de la previsió estatutària amb la Llei de propietat horitzontal i de constatar que la propietària s'havia acollit a dita regla per no demanar autorització a la junta, s'acordà requerir la propietària del local a 'la retirada inmediata del tubo de extracción de humos por no tener los pertinentes permisos del Ayuntamiento', segons la precisió introduïda en la reunió de la junta del següent 12 de març; una junta extraordinària del 25 d'abril d'aquell mateix any va acordar, davant les obres del local de la planta baixa destinat a restaurant, 'no modificar los planteamientos iniciales y quedar a la espera de la decisión final que determine el Ajuntament con respecto a la concesión de la licencia definitiva';

c/ en la junta extraordinària de la comunitat del 28 de juny de 2016 es va debatre la posició a adoptar davant la comunicació rebuda dies abans de la propietària del local baixos 1 de l'escala NUM001 anunciant la instal·lació d'una sortida de fums pel pati interior, i després que uns propietaris informessin dels antecedents de la instal·lació i de la retirada del conducte de fums de l'any 2002, l'acta reflecteix que 'el presidente entrega al administrador copias de las cartas de abogado e ingeniería conforme la normativa municipal no permitía la instalación de un conducto de evacuación de humos por el patio del edificio, por lo que no se puede autorizar la instalación de otro conducto a la propiedad del bajos local 1 por el patio interior, de acuerdo con la normativa municipal', essent advertida a més la senyora Jacinta que havia de tapar el forat obert a la paret del pati i retirar l'extractor;

d/ el 15 de desembre de 2016 Jacinta va llogar per un termini de deu anys el seu local a El Brazo Derecho, associació civil dedicada al consum regulat de cànnabis entre els seus associats, inscrita en el registre d'associacions del Ministeri de l'Interior amb data 22 de juny de 2016, estipulant el contracte que aniria a càrrec de l'arrendatària l'obtenció dels permisos i llicències necessaris per al desenvolupament de l'activitat de club social cannàbic així com la col·locació de la sortida de fums del local; a tal fi s'adjuntaven al contracte els estatuts de la comunitat i el projecte d'instal·lació revisat per una enginyera tècnica;

e/ en data 10 de gener de 2017 l'associacióEl Brazo Derecho, representada per l'enginyer tècnic Celso, va presentar davant l'Ajuntament un comunicat immediat d'obres menors consistents en l'adequació interior del local i la instal·lació d'un conducte d'evacuació de l'aire viciat interior fins a la coberta per pati interior;

f/ en un primer moment (19 de gener de 2017) l'Ajuntament va emetre un avís d'ineficàcia del comunitat en entendre que la instal·lació podria afectar un pati de ventilació d'habitacions, però setmanes després (24 de febrer) va rectificar prèvia constatació, a instàncies del sol·licitant, que des del punt de vista urbanístic el pati que havia d'allotjar el tub té la consideració de patiet per als banys; en concordança, una resolució del gerent del Districte de Les Corts del 12 de juny de 2017 va declarar que la instal·lació de xemeneia a través del patinet de ventilació de banys i vestidors és plenament ajustada a dret, raó per la qual va denegar la suspensió de l'executivitat de l'acte administratiu impugnat per la comunitat de propietaris;

g/ la junta extraordinària de la comunitat del 18 de gener de 2017 va reiterar -fora de l'ordre del dia- la negativa a autoritzar la instal·lació del conducte pel pati interior, en els termes ja acordats en la reunió del juny de 2016; la junta del 14 de març de 2017 va facultar al president per designar advocat i procurador que iniciessin les mesures legals oportunes (impugnació de l'acord municipal, interdicte de suspensió de l'obra nova, demanda civil) per donar compliment a l'acord de la junta del juny de 2016 'con el fin de no autorizar la instalación de ningún conducto de evacuación de humos por patio interior del edificio', i a la junta ordinària del 25 d'abril de 2017 el president en funcions va informar de les gestions fetes davant l'Ajuntament i va recordar als assistents que 'los Estatutos de la Comunidad no autorizan la instalación de conductos para la extracción de humos'; tot seguit el representant de la propietària del local va exposar el seu desacord amb la decisió presa a la junta del 14 de març anterior, informant de la presentació dies abans de la demanda que obre aquest litigi, davant la qual notícia la majoria dels presents va facultar els membres de la junta rectora per a oposar-se a dita demanda i fer tots els tràmits legals escaients 'para evitar se realice la instalación del conducto de humos que pretende instalar la propiedad del bajos-local-1 esc. NUM001';

h/ el recurs d'alçada presentat per la comunitat de propietaris contra la resolució del gerent del Districte del juny de 2017 va ser desestimat per resolució de la quarta tinent de batlle del 20 de febrer de 2018, i contra aquesta resolució la comunitat hi va interposar el següent dia 5 de juny recurs contenciós- administratiu, amb sol·licitud acumulada de suspensió de l'executivitat de l'acte impugnat, que ha donat lloc a les actuacions 215/2018 del jutjat contenciós- administratiu nombre 16 de Barcelona pendents de resolució de fons en el moment actual.

SEGON. Recurs per infracció processal

Motiu primer: incongruènciaextra petita

1.El motiu s'estalona en l' ordinal segon de l'article 469.1 de la Llei d'enjudiciament civil ( LEC), i denuncia la vulneració de l'article 218.1 del mateix cos legal que hauria comès la sentència pel fet de convertir en raó decisòria del pronunciament de desestimació de la demanda una qüestió que havia estat expressament exclosa del debat processal, com és la manca de fermesa de l'autorització administrativa de la conducció de sortida de fums.

En la tesi de la recurrent, la pretensió de la demanda consistia en l'exercici d'un dret civil en el marc de la propietat horitzontal reconegut en els estatuts de la comunitat i emparat pel Codi civil de Catalunya. Concretament, la determinació de si la instal·lació d'un tub de sortida de fums d'un element privatiu (local comercial) a través d'un element comú (pati comunitari) que comptava amb la corresponent autorització administrativa havia de ser objecte d'autorització prèvia per la comunitat. La incongruència radicaria en el fet d'haver-se resolt la contesa atenent un criteri (manca de fermesa de l'autorització administrativa de la instal·lació) que no només no formava part del debat processal (fou introduït de manera sorprenent a la segona instància) sinó que fins i tot havia estat objecte d'exclusió expressa en l'acte de l'audiència prèvia.

En definitiva, el motiu denúncia que ' la ratio decidendi de la sentencia se aparta de la causa de pedir y se funda en causa diferente a aquella que ha sido objeto del pleito, generando ello indefensión a esta parte que nada ha podido alegar respecto a dicho hecho ajeno al presente procedimiento'.

2.La doctrina reiterada del Tribunal Suprem (entre altres, sentències 153/2019, de 13 de març, i 622/2019, de 20 de noviembre) proclama que ' la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 de la Constitución , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión de las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses'.

3.Els jutjats i tribunals exerceixen la jurisdicció exclusivament en aquells casos en què els ha estat atribuïda per llei. Essent la jurisdicció improrrogable, s'admet però que 'a los solos efectos prejudiciales' cada ordre jurisdiccional pot conèixer d'assumptes que no li hagin estat atribuïts amb caràcter privatiu ( arts. 9, apartats 1 i 6, i 10.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial, LOPJ).

En virtut d'aquesta excepció, els tribunals civils poden conèixer de qüestions atribuïdes als òrgans dels ordres contenciós-administratiu i social ( art. 42.1 LEC), llevat que la llei o les parts de mutu acord acordin la suspensió del litigi fins que la qüestió prejudicial sigui resolta per l'Administració corresponent, pel Tribunal de Comptes o pels tribunals de l'ordre que correspongui, cas en el qual el tribunal civil queda vinculat pel que resolguin aquests ( art. 42.3 LEC).

Quant a les connexions entre els pronunciaments dels tribunals dels diferents ordres sobre una mateixa qüestió, el Tribunal Suprem ( SSTS 532/2013, del 19 de setembre, i 301/2016, del 5 de maig) ha sostingut que ' puede afirmarse que el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, y menos aún por los órganos administrativos. La circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, ni les impone aceptar las conclusiones obtenidas en un proceso de distinta naturaleza en aras del principio de seguridad jurídica'.Després de recollir la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009) segons la qual ' la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios', la STS 301/2016 conclou que ' los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que solo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes'.

4.En l'audiència prèvia celebrada al jutjat el 5 de setembre de 2017 es van fixar com a fets controvertits les cinc qüestions que recull el penúltim paràgraf del fonament jurídic primer de la sentència de primera instància.

En allò que ara interessa, la primera de les qüestions controvertides feia referència a la ' determinación de si el artículo 7 d/ de los Estatutos de la Comunidad demandada permite la instalación del tubo de autos sin necesidad de autorización de la junta de propietarios, en relación con lo cual se plantea la concreción del valor de las negativas de las juntas de propietarios de 28 de junio de 2016 y 18 de enero de 2017'.

En aquell mateix acte processal el lletrat de la part demandada va intentar incorporar com a fet addicional controvertit la determinació de si l'existència d'un 'procediment administratiu en curs amb els seus recursos' que té per objecte la validesa administrativa de la instal·lació de fums operava com un fet prejudicial impropi, de manera que el resultat del litigi civil dependria del que es resolgués amb caràcter ferm en l'esmentat 'procediment administratiu i els seus recursos judicials'. La resposta del jutge, consentida per les dues parts, va ser negativa, recolzada en l'afirmació que no es formulava una veritable petició de prejudicialitat i que, si ho fos, seria extemporània.

Convé precisar que cap de les parts no havia plantejat com a objecte del procés l'anàlisi per part del jutge civil 'a los solos efectos prejudiciales', en els termes que autoritza l' article 42.1 LEC, de la licitud administrativa de la instal·lació de sortida de fums, qüestió pròpia dels tribunals de l'ordre contenciós-administratiu. De fet, el plantejament dels demandants sempre ha consistit a dir que la facultat reconeguda pels estatuts als propietaris del locals per a instal·lar sortides de fums a través d'elements comuns pressuposa l'obtenció de la preceptiva autorització administrativa.

Certament, la qüestió controvertida addicional formulada a l'audiència prèvia por la part demandada en els termes abans exposats comportava una al·legació de litispendència impròpia per raó de prejudicialitat administrativa, encaminada a provocar l'efecte de suspensió del procediment previst en l' article 42.3 LEC ( SSTS 106/2009 i 23/2012).

En declarar el jutge inadmissible l'al·legació de prejudicialitat administrativa, simplement descartava l'operativitat de l' article 42.3 LEC.

5.Dit això, la sentència de segona instància no ultrapassa l'àmbit objectiu del litigi configurat per les parts a l'empara del principi dispositiu, ja que no estableix que la decisió sobre el fons de la controvèrsia hagi d'esperar a la finalització del procés contenciós-administratiu en curs, imposant així una prejudicialitat exclosa per les parts, sinó que simplement diu que els actes de la propietària demandant revelen un assentiment tàcit a la interpretació d'una estipulació dels estatuts en el sentit que l'exercici de la facultat del propietari exigeix la fermesa de l'autorització administrativa corresponent.

Aquest raonament decisiu de la sentència és d'índole netament substantiva, com ho prova la coincidència amb el contingut del recurs de cassació (determinació de l'abast d'una clàusula dels estatuts), i s'insereix plenament en el primer dels fets controvertits fixats a l'audiència prèvia en allò al·lusiu a la 'concreció del valor' de les decisions adoptades per les juntes de la comunitat dels anys 2016 i 2017 en relació amb la clàusula 7, d/ dels estatuts.

Altra cosa és que, com reconeix la pròpia recurrent, degut precisament a la manca d'una prejudicialitat estricta, l'execució d'una eventual sentència estimatòria civil dependrà al seu torn de l'executabilitat de l'autorització administrativa de la instal·lació. En aquest sentit, la comunitat demandada en l'escrit d'oposició al recurs afirma que el jutjat del contenciós-administratiu 16 de Barcelona va acordar en una interlocutòria del 22 de novembre de 2018 la suspensió cautelar de l'execució de l'acte administratiu impugnat.

El motiu, doncs, decau.

Motiu segon: valoració arbitrària de la prova

6.El motiu es formula a l'empara de l'ordinal quart de l' article 469.1 LEC i denuncia una valoració manifestament arbitrària de la prova documental amb resultat d'indefensió prohibit per l' article 24 de la Constitució espanyola.

En concret, la vulneració legal derivaria del fet que la prova documental consistent en les actes de les juntes de propietaris unides a les actuacions evidencia que en tot moment s'ha supeditat la conformitat de la comunitat amb la instal·lació de sortida de fums a la corresponent autorització administrativa, però no a la seva fermesa en la via contenciosa-administrativa.

La recurrent admet que només pot instal·lar la conducció amb la prèvia autorització municipal, la qual cosa explica que no impugnés els acords adoptats a les juntes de juny de 2016 i gener de 2017, perquè aleshores la instal·lació encara no tenia llicència administrativa.

7.Quant a la denúncia de l'error en la valoració de la prova convé partir de l'acord adoptat en ple no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Suprem en data 27 de gener de 2017, que fa les següents precisions sobre l'error en la valoració de la prova:

a) No puede ser materia de los recursos extraordinarios. Sólo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, con los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico -material o de hecho-; (ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales; (iii) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; (iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC sobre el mismo hecho.

b) Cuando se trate de un error fáctico, patente e inmediatamente verificable en la valoración de la prueba, se deberá indicar la prueba concreta, incluso con referencia al folio de las actuaciones o al minuto del soporte audiovisual, y exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error'.

Aquests criteris enllacen amb la doctrina de la pròpia Sala 1ª continguda, entre altres, a les sentències 471/2018, del 19 de juliol, i 430/2017, del 7 de juliol, segons la qual 'en nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación'.

Darrerament, la STS 156/2020, de 6 de març, ha recordat que ' aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero )'.

8.El motiu no pot ser acollit.

La qüestió plantejada en el motiu no té a veure estrictament amb la valoració de la prova documental.

En efecte, l'apartat de la sentència destinat específicament a la valoració de la prova documental consistent en les actes de les juntes de propietaris que han abordat la qüestió aquí litigiosa, es limita a dir que 'del contenido de tales actas podemos entender que la Comunidad de Propietarios pidió al propietario del local que retirara el tubo de salida de humos en el año 2002 porque no se había acreditado la concesión de los permisos administrativos'i que 'a partir de dicha fecha se ha ido manteniendo la oposición a la concesión del conducto por no estar conforme con la normativa municipal', per acabar dient que en la data de la sentència l'autorització no era ferma perquè havia estat impugnada davant la jurisdicció contenciosa-administrativa (epígraf 8 del fonament jurídic quart).

Aquesta declaració de fets provats s'ajusta a la documental privada en què es recolza. En cap moment no diu que en les juntes de propietaris analitzades s'hagués arribat a plantejar ni tan sols el supòsit que l'autorització administrativa del conducte fos impugnada davant la jurisdicció contenciosa.

És més endavant (epígraf 10 del mateix fonament jurídic) on la sentència introdueix una valoració estrictament jurídica referida a la interpretació del terme 'autorització administrativa', en considerar que només és vàlida als efectes enjudiciats la que gaudeix de fermesa.

Aquesta apreciació però ateny a la qüestió estrictament jurídica plantejada en el motiu únic de cassació.

TERCER. Recurs de cassació

Motiu únic: vulneració de l' article 553-11 CCCat

1.El motiu únic del recurs de cassació, recolzat en l'apartat lletra b/ de l' article 3 de la Llei 4/2012, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, denuncia la infracció de l' article 553-11 del Codi civil de Catalunya.

Hom demana una interpretació de l'esmentat article 553-11 CCCat que estableixi com a doctrina que ' en aquellos supuestos en los que existe una cláusula estatutaria válida y legal al amparo del artículo 553-11 CCCAT que permita la instalación de un conducto de evacuación de humos sin el previo consentimiento del resto de propietarios, no debe supeditarse dicha autorización administrativa a la firmeza de la correspondiente autorización en la vía contencioso-administrativa, bastando que la autorización sea definitiva en vía administrativa'.

El motiu advoca per la validesa des del punt de vista civil de la instal·lació litigiosa atès que deriva de l'exercici d'una facultat reconeguda als estatuts i compta amb llicència municipal definitiva, per bé que sotmesa en l'actualitat a revisió davant la jurisdicció contenciosa-administrativa.

2.La part recorreguda al·lega com a causa de no-admissió del motiu la manca d'interès cassacional general, ja que al seu entendre, només es persegueix una resolucióad casum.

No és acceptable aquesta causa d'inadmissió del motiu, puix que el recurs planteja un problema jurídic perfectament delimitat i a més necessitat d'un primer pronunciament per part d'aquest tribunal.

3.El règim jurídic de la propietat horitzontal desenvolupat en els articles 553-1 i següents del Codi civil de Catalunya (CCCat), aprovat per la Llei 5/2006 i reformat per mitjà de la Llei 5/2015, implica, per als propietaris, el dret de propietat en exclusiva sobre els elements privatius i en comunitat amb els altres propietaris sobre els elements comuns (art. 553-1.1).

La comunitat en règim de propietat horitzontal es regeix pel títol constitutiu, que, a banda del contingut mínim imprescindible que fixa la llei, pot contenir uns estatuts destinats a regular els aspectes referents al 'règim jurídic real' de la comunitat (arts. 551-2.2 i 553-9.1,d). Els estatuts poden establir regles sobre molt diverses qüestions, entre les quals 'la destinació, l'ús i l'aprofitament dels elements privatius i dels elements comuns', de la mateixa manera que són lícites les clàusules estatutàries que 'limiten les activitats que es poden acomplir en els elements privatius' (apartats 1,a/ i 2,e/ art. 553-11). El títol de constitució s'inscriu en el Registre de la Propietat amb els efectes propis de la legislació hipotecària, de manera que les normes dels estatuts no inscrites no perjudiquen tercers de bona fe (arts. 553-7.2 i 553-11.3).

La sentència d'aquest tribunal 74/2018, del 13 de setembre, declara que els estatuts tenen un caràcter convencional, però una vegada acordats es converteixen en normes vinculants per a tots els propietaris, sense perjudici de la seva modificació amb la majoria exigida per la llei (art. 553-26.2,a/).

La Llei de propietat horitzontal aprovada per la Llei estatal 49/1960 ja subratllava en l'exposició de motius que 'los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general[...]'.

La regulació integral de la propietat horitzontal catalana introduïda pel llibre cinquè del Codi civil respon als mateixos principis, no debades el preàmbul de la llei 5/2006 deixa constància que adoptava, actualitzant-lo, el model de la llei estatal de la propietat horitzontal. Una conseqüència d'això és la proclamació de l' article 553-36.1 CCCat, segons el qual 'els propietaris d'elements privatius hi poden exercir totes les facultats del dret de propietat sense cap altra restricció que les que deriven del règim de propietat horitzontal'.

En aquesta línia d'afavorir la màxima potencialitat dels elements privatius s'inscriu la doctrina d'aquest tribunal sobre la interpretació restrictiva i l'aplicació no retroactiva de las limitacions d'ús introduïdes en els estatuts ( SSTSJ 33/2016 i 74/2018) i la declaració que és factible el canvi de destinació d'un element privatiu - de local a habitatge o viceversa- sense autorització de la comunitat llevat que una disposició dels estatuts el prohibeixi expressament, com ho palesa la redacció de l' article 553-10.2, c/ i amb caràcter més general la proclamació de l' article 541-1.1 CCCat (STSJ 23/2011).

En paral·lel, la salvaguarda de l'interès general comunitari davant l'exercici de les facultats unilaterals d'actuació dels propietaris respecte d'elements comuns sotmeses a autorització administrativa, es satisfà amb l'exigència que l'acte en qüestió compti amb la preceptiva autorització per part de l'Administració competent.

Així ho avala l'executivitat i la presumpció de validesa dels actes administratius sancionades en l'actualitat amb caràcter general pels articles 38 i 39.1 de la Llei estatal 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les Administracions Públiques, segons els quals 'Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley' i 'Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.

Sota aquesta prisma, la STS 313/2013, del 6 de maig, admet que la pretensió d'anul·lació d'una compravenda immobiliària fundada en una suposada il·legalitat de la llicència urbanística d'obres fos desestimada pel tribunal civil amb la declaració, als mers efectes prejudicials de l' article 42.1 LEC, de licitud de la llicència controvertida estalonada en la presumpció de validesa dels actes administratius enunciada aleshores per l' article 57 de la Llei 30/1992, antecedent immediat de la Llei 39/2015.

En definitiva, des de la perspectiva del règim de la propietat horitzontal cal entendre que les facultats d'ús i d'aprofitament dels elements comuns atorgades en els estatuts als propietaris sense necessitat de consentiment de la comunitat que impliquin la realització d'obres o activitats subjectes a l'autorització administrativa, poden exercir-se sense més exigència que la prèvia l'obtenció d'aquesta autorització, sense perjudici de la impugnació de l'acte administratiu en qüestió davant la jurisdicció contenciosa-administrativa i de l'operativitat de les normes administratives i/o processals reguladores de l'executivitat.

4.Fetes les consideracions anteriors, el motiu ha de ser acollit.

D'entrada és evident l'interès de la propietària demandant per obtenir un pronunciament judicial relatiu a l'abast de la facultat reconeguda en l'article 7, d/ dels estatuts. N'hi ha prou en subratllar que a la junta de propietaris d'abril de 2017 es va dir de forma taxativa que els estatuts no autoritzaven la instal·lació de conductes de sortida de fums en l'edifici.

D'altra banda, cal subratllar que la propietària recurrent en tot moment ha reconegut que la facultat que li atribueixen els estatuts per fer discórrer pels patis comuns de ventilació, sense autorització de la resta dels propietaris o de la comunitat, els conductes d'extracció de fums que precisi el seu local de la planta baixa està supeditada a la legalitat administrativa de la instal·lació. La mateixa sentència ho admet quan declara que les obres 'deberán ejecutarse conforme a las ordenanzas municipales' (epígraf 8 fonament jurídic 3r).

Això vol dir que ha de considerar-se legítima una oposició de la comunitat fundada en la manca absoluta d'autorització administrativa de la nova instal·lació, tal com s'esdevingué l'any 2002 davant un primer intent de la propietària del local per dotar-lo de sortida de fums a través dels elements comuns i es reiterà 14 anys després amb els nous intents de la senyora Jacinta per fer realitat un projecte semblant.

Ara bé, en el cas enjudiciat la propietària del local no va promoure la demanda judicial fins que obtingué el plàcet municipal a la conducció d'evacuació de fums que pretenia instal·lar per un pati interior de l'edifici per a l'aprofitament del seu local (l'autorització administrativa és del 24 de febrer de 2017 i la demanda fou presentada el següent dia 13 d'abril).

La previsió estatutària específica que legitima l'actuació de la propietària del local sense necessitat del consentiment de la comunitat malgrat que afecti un element comú, ha de ser interpretada sota la llum dels principis abans enunciats inspiradors del règim de la propietat horitzontal catalana, de manera que no s'ajusta a la regla oberta de l' article 553-11.1, a/ CCCat una restricció indeguda de la facultat de la propietària per la via de considerar que l'exercici del dret de gaudi està supeditat a la fermesa de l'autorització administrativa en via jurisdiccional.

5.Represa la instància tenint el compte les al·legacions que serveixen de fonament al recurs de cassació, hem d'acordar l'estimació del recurs i la conseqüent confirmació de la sentència de la primera instància, en el benentès que la referència que fa aquesta a l'obtenció 'de manera definitiva' de les autoritzacions administratives pertinents ha de ser entesa en els termes i amb el sentit exposats en aquesta resolució.

QUART. Costes

Les costes del recurs per infracció processal seran de càrrec de la recurrent ( art. 398.1 LEC), sense que es faci imposició de les causades pel recurs de cassació ( art. 398.2 LEC).

Les costes de l'apel·lació seran de càrrec de la comunitat recurrent ja que la impugnació no havia d'haver prosperat ( art. 398.1 LEC).

Els dipòsits dels recursos extraordinaris s'han de sotmetre a la regulació de la disposició addicional 15ª LOPJ en funció de llur acolliment o desestimació.

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYADECIDEIX:

1r/ desestimar el recurs per infracció processal interposat per la representació processal d' Jacinta contra la sentència dictada per la Secció 1ª de l'Audiència Provincial de Barcelona en data disset d'octubre de 2019 en el rotlle d'apel·lació 860/2018;

2n/ estimar el recurs de cassació interposat per la mateixa part contra la sentència esmentada, que es deixa sense valor ni efecte, i en el seu lloc, es confirma la sentència dictada en la primera instància en data 27 de juliol de 2018;

3r/ s'imposen a la recurrent les costes del recurs per infracció processal, sense fer imposició de les originades pel recurs de cassació;

4rt/ les costes de la segona instància s'imposen a la demandada apel·lant;

5è/ declarar la pèrdua del dipòsit constituït per al primer recurs i la devolució del constituït per a la cassació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

PUBLICACIÓ. La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.