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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 412/2020 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 22/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100034
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:34
Núm. Roj: SAP AV 34:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00022/2021
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN
la siguiente
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ordinario registrados con el número 188/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 412/2.020, entre partes, de una como apelantes-apelados/demandantes Dª. Rosana y D. Gabriel representados por la procuradora Dª. Yolanda Rosa Sánchez Rodríguez y defendidos por el letrado D. Gabriel y de otra como apelante-apelada/demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. representada por la procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendida por el letrado D. José Luis Font Barona.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Fundamentos
A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Gabriel y Dª. Rosana:
Único.- Cuantía del procedimiento.
B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A.:
Único.- Prescripción extintiva de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en el año 1.999 con ocasión de la formalización del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ex artículo 1.964 del código civil y retraso desleal en el ejercicio de tal acción.
Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).
Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.
La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:
a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.
b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.
O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.
También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.
Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.
En consecuencia, no es admisible consentir a la parte actora o a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones, lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo veinticuatro de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur'.
En efecto la prescripción extintiva de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en el año 1.999 con ocasión de la formalización del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ex artículo 1.964 del código civil y el retraso desleal en el ejercicio de tal acción no fueron alegadas por la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. en la primera instancia por cuanto que su escrito de contestación a la demanda fue presentado fuera del plazo procesal de veinte días y así fue declarado mediante la diligencia de ordenación de fecha uno del mes de octubre del año 2.019; tal diligencia de ordenación fue consentida y firme y en la misma se acordaba por el tribunal de primera instancia, por lo que aquí respecta, que, 'estando presentado el escrito el día diecisiete del mes de junio del año 2.019, cuando el plazo de veinte días, para contestar a la demanda, finalizó a las quince horas del día catorce del mes de junio del año 2.019, no ha lugar a tener por contestada la demanda, por fuera de plazo, teniéndola por precluida en dicho trámite, procediéndose a la devolución del escrito y eliminándole de los acontecimientos de estos autos, junto con la documentación que se acompaña, una vez firme la presente'.
Por ello, al no haber sido admitido el escrito de contestación a la demanda presentado por la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. por haber sido presentado fuera de plazo, no ha alegado ningún hecho modificativo, extintivo o excluyente de la pretensión actorial, esto es, no ha alegado causas de oposición de tal naturaleza; la mencionada parte demandada podrá negar los hechos constitutivos de la pretensión actorial, ya que la carga de la prueba, y además con la certeza necesaria, de tales hechos constitutivos, conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, le corresponde a la parte actora o demandante, pero no puede introducir, tal y como ya se ha indicado, hechos modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión y mucho menos todavía por medio del presente recurso de apelación.
A.- Conforme a reiterada doctrina del tribunal supremo y entre otras conforme a la sentencia del mencionado alto tribunal de veintiuno del mes de febrero del año 1.997 'en primer lugar, es reiterada la doctrina de esta sala que la prescripción extintiva, como instituto no fundado en estricta justicia, debe ser interpretado restrictivamente: así, sentencias de nueve del mes de octubre del año 1.990, seis del mes de julio del año 1.991, treinta del mes de mayo del año 1.992, catorce del mes de julio del año 1.993, veinte del mes de junio del año 1.994 y veintiséis del mes de diciembre del año 1.995. Por lo cual, tiene que estar muy clara la prescripción para aplicarla a un caso concreto.
En segundo lugar, el comienzo del cómputo del plazo, dies a quo, que contempla el artículo 1.969 del código civil es la actio nata, la posibilidad de ejercicio de la acción que es cuando se tuvo conocimiento del daño objeto de la reclamación; así, sentencias de diecinueve del mes de septiembre del año 1.985, diecisiete del mes de marzo del año 1.986, veinticinco del mes de febrero del año 1.987 y veinticinco del mes de julio del año 1.990.
En tercer lugar, la prescripción no se produce ipso iure al cumplirse el plazo sino que es el favorecido por ella quien debe alegarla (sentencia de veinte del mes de mayo del año 1.987), por medio de excepción o incluso de acción'.
Así la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de veintidós del mes de diciembre del año 2.000 afirma que 'en primer lugar es de señalar que la excepción de prescripción extintiva (que es excepción en su sentido técnico, o, según indica la doctrina, hecho excluyente, como de diferente naturaleza que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos) no es estimable de oficio, por lo que debe ser invocada como tal (o como acción), según reiterada jurisprudencia (entre otras sentencias del tribunal supremo de treinta y uno del mes de marzo y treinta y uno del mes de octubre del año 1.995, veintiuno del mes de febrero del año 1.997, veintidós del mes de enero y diecinueve del mes de marzo del año 1.999)'.
También la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de febrero del año 1.997 afirma que 'en tercer lugar, la prescripción no se produce ipso iure al cumplirse el plazo, sino que es el favorecido por ella quien debe alegarla (sentencia de veinte del mes de mayo del año 1.987, que cita numerosas anteriores), por medio de excepción o incluso de acción'.
Finalmente la sentencia del tribunal supremo de treinta y uno del mes de octubre del año 1.995 afirma que 'se omite que la excepción de prescripción fue alegada por D. ... , pero no por la hoy recurrente, y, al haber sido aquél absuelto y no existir solidaridad, no puede beneficiarse de lo actuado o excepcionado por otro y no por ella al contestar, como con pleno acierto señala la audiencia, máxime cuando es doctrina reiterada y constante de esta sala que la prescripción ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, por no estar fundada en principios de justicia intrínseca, sino de seguridad, y no poder apreciarse de oficio, a diferencia de la caducidad, ocurriendo tal cosa si se apreciase en beneficio de quien no la ha alegado; además, tal excepción perentoria es renunciable y, para que no se entienda hecha tal renuncia, ha de alegarse al contestar (ver, por todas, sentencia de del tribunal supremo de veinte del mes de mayo del año 1.987)'.
En el presente supuesto objeto del presente recurso de apelación, tal y como ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, no se ha alegado por la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. la aplicación de la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada; afirma en su escrito de interposición de presente recurso de apelación el paso de un amplio y dilatado plazo de tiempo desde el pago por la parte actora de las sumas ahora objeto de reclamación y la presentación de la demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila y que tal amplio y dilatado plazo de tiempo es superior a quince años, pero no fue alegada de modo expreso en la primera instancia.
Tal interpretación de la parte apelante no puede ser asumida por este tribunal porque lo cierto es que conforme a una muy reiterada y consolidada jurisprudencia del tribunal supremo la excepción de prescripción extintiva debe ser alegada de modo expreso y en este caso por la sociedad mercantil demandada, al no haber presentado escrito de contestación a la demanda, tal excepción no se ha alegado, sin que pueda ser aplicada de oficio, o algo similar, por ningún tribunal civil.
B.- En segundo lugar la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual por abusividad es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia.
La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba también sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitarlas separadamente; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del tribunal supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2.008, de veintinueve del mes de mayo, de la sala primera del tribunal supremo se afirma que ' ... y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de cuatro del mes de noviembre del año 1.996 que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de catorce del mes de marzo del año 2.000, entre muchas otras)'.
La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos tercero y cuarto de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro derecho interno.
Insiste este tribunal en que la posibilidad de admitir la prescripción de una eventual acción para exigir consecuencias jurídicas derivadas de una cláusula abusiva comporta una convalidación de efectos. Y supondría contradecir la constante jurisprudencia de la sala primera del tribunal supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas.
En definitiva en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas; en concreto la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.
C.- En tercer lugar por cuanto que, aun cuando distinguiéramos entre la acción de nulidad de una cláusula contractual por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas indebidamente pagadas como consecuencia de tal cláusula contractual abusiva, la cual tal vez pudiera ser prescriptible por el transcurso del plazo general de quince años al no estar previsto en la ley un plazo de prescripción para esta clase de acciones más corto, en todo caso, al tratarse de contratos de préstamo y por tanto de tracto sucesivo, la fecha inicial para el cómputo o dies a quo sería la fecha de agotamiento o de finalización de los efectos del contrato.
Así por ejemplo la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha siete del mes de marzo del año 2.018 afirma que en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula contractual con fundamento en un error o vicio del consentimiento, será de aplicación, entonces, el artículo 1.301 del código civil (nulidad relativa o anulabilidad) y quedará fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos de la hipoteca (coincidente, pues, con aquel en que ya se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes.
En este sentido la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de enero del año 2.015 afirma que 'por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Así por ejemplo también en materia de contratos de cobertura de tipos de interés conforme a la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de diecinueve del mes de febrero del año 2.018 'en los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.
Finalmente la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de once del mes de junio del año 2.003 afirma que 'dispone el artículo 1.301 del código civil que en los casos de error o dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de once del mes de julio del año 1.984 que 'es de tener en cuenta que, aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 y veinte del mes de febrero del año 1.928) y la sentencia de veintisiete del mes de marzo del año 1.989 precisa que 'el artículo 1.301 del código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de cinco del mes de mayo del año 1.983 cuando dice que, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de ocho del mes de junio del año 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ... '. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala; la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de veinte del mes de febrero del año 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Pero es que por último y además de ello la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de diciembre del año 2.019, ha declarado que incluso en los casos en los cuales el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ha sido ya cancelado por el pago cabe la acción de nulidad por abusividad ejercitada por el consumidor o usuario de cualquier condición general de dicho contrato y la reclamación o restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por aquél; así dicha sentencia afirma que 'decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.
1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1.301 del código civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el artículo 1.301 del código civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2.018 de diecinueve del mes de febrero.
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2.019, de dieciséis del mes de octubre, la jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencias de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42, de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C-421/14 y auto de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50) afirma que el artículo 6.1 de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.
Por tanto procede la desestimación del único motivo o causa del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A..
Vistos los preceptos citados y demás aplicables.
Fallo
Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Gabriel y Dª. Rosana y desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. contra la sentencia de fecha veintiséis del mes de febrero del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 188/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:
1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Gabriel y Dª. Rosana.
3.- Condenamos a la parte demandada y apelante la sociedad mercantil Bankinter S.A. al pago de la totalidad de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte actora y apelada D. Gabriel y Dª. Rosana respecto del recurso de apelación interpuesto por dicha parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A..
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.