Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00022/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2018 0007588
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2019
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001301 /2018
Recurrente: Enrique, Verónica
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado:
Recurrido: CONCHI RUIZ, S.L.U.
Procurador: MARIA LAURA REINARES LLANOS
Abogado: FERNANDO ROMAN BERGANZO DE PABLO
SENTENCIA Nº 22 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTA ACCIDENTAL:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1301/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 559/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 3 de julio de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño cuyo fallo dice: 'Estimo sustancialmente la demanda presentada por la representación de la entidad 'Conchi Ruiz, SLU' y, por lo tanto, condeno a Enrique y Verónica a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 16.830,55 euros, más los intereses correspondientes.
Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Enrique y doña Verónica se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de diciembre de 2020. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante alegando como motivos del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba padecido por el juzgador al no considerar acreditado como incumplimiento contractual la carpintería exterior de aluminio colocada en ventana de cocina V5 y puerta de salida a terraza V1; ilógica apreciación del juzgador con respecto a la aplicación del criterio del perito de la parte actora para la valoración de los defectos, vulnerando las reglas de la sana critica; error de valoración de prueba cometido por el juzgador al no estimar acreditado que el incremento de determinadas partidas de obra fue injustificado; y subsidiario de los anteriores, indebida aplicación del criterio de estimación sustancial de la demanda y su consecuencia respecto a condena en costas e intereses a la parte recurrente. Y suplica a la Sala dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto revocando y dejando sin efecto la recurrida sustituyéndola por otra en la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandante; subsidiariamente, caso de desestimación o estimación parcial del recurso, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida anulando la imposición de intereses y costas de primera instancia.
SEGUNDO:Alegado por la recurrente error en la valoración de la prueba, debe recordarse, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016 : 'Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:
a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica.
b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).
c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción'.
Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: 'A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que 'dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.
TERCERO:Por otro lado, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil: ' En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'.La obra ha de alcanzar el resultado previsto, y ha de estar bien ejecutada, pues el cumplimiento defectuoso no puede considerarse como verdadero cumplimiento; debiendo el contratista garantizar que la obra esté exenta de vicios o defectos.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra, como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non rite adimpleti contractus'); así el artículo 1124 del Código Civil dice que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos',y el artículo 1100 in fine: 'En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.
La 'exceptio non rite adimpleti contractus' requiere que el incumplimiento sea de alguna obligación principal, que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, resultando por tal incumplimiento la obra impropia para satisfacer el interés de la otra parte, de modo que tal excepción no puede prosperar cuando lo no ejecutado o lo indebidamente realizado carezca de suficiente entidad en relación a lo correctamente ejecutado, y el interés de la otra parte quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil dispone que: ' Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.
Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2014 : 'Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (artículo 1.258), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'. Siendo el arrendamiento de obra un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Como ya se ha dicho, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato'.
Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de mayo de 2014 : 'Dice el artículo 1544 del Código Civil que 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'. La obra ha de alcanzar el resultado previsto, y ha de estar bien ejecutada, pues el cumplimiento defectuoso no puede considerarse como verdadero cumplimiento; debiendo el contratista garantizar que la obra esté exenta de vicios o defectos.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra , como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non rite adimpleti contractus'); así el artículo 1124 del Código Civil dice que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', y el artículo 1100 in fine: 'En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.
La 'exceptio non rite adimpleti contractus' requiere que el incumplimiento sea de alguna obligación principal, que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, resultando por tal incumplimiento la obra impropia para satisfacer el interés de la otra parte, de modo que tal excepción no puede prosperar cuando lo no ejecutado o lo indebidamente realizado carezca de suficiente entidad en relación a lo correctamente ejecutado, y el interés de la otra parte quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y añade.... ' el hecho de que la obra fuere recibida sin objeción no implica por parte del dueño de la obra renuncia al ejercicio de acciones futuras ante la posible aparición de vicios que se manifiesten con posterioridad sin que el mero hecho de la recepción pueda comportar la realización de un 'acto propio' con los efectos jurídicos que la jurisprudencia le reconoce en relación con el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos, y nada obliga a realizar una expresa reserva de acciones por el hecho de la recepción. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de Marzo de 2010 : 'Como ha tenido ocasión de señalar el T.S. en sentencia de fecha 27-4-2005 :'La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por esta Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988 ). En parecidos términos las Sentencias de 5 de abril de 1991 y 10 de octubre de 1988 '. En el presente caso el hecho de que no conste se hiciera reclamación inicial por los defectos en la pintura no impide que pueda hacerse valer tal motivo de oposición al pago en la contestación a la demanda, pues en esa tesis, cualquier defecto omitido en previas reclamaciones extrajudiciales impediría su posterior reclamación, no constituyendo acto inequívoco la falta de reclamación previa de las deficiencias, la aceptación de la obra no implica renuncia anticipada a posibles deficiencias de la misma, sin que la reclamación de su subsanación se halle en contradicción con la conducta anterior y sea incompatible con la misma, pues la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho y con la exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, con fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza ( TS SS 12 Jul. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 )'.
CUARTO:Es de interés además para la resolución del recurso recordar que como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de Noviembre de 2005: 'El art. 1593 ha sido ampliamente interpretado y desarrollado por la jurisprudencia, declarando la STS de 21 de julio de 1993 que según doctrina de esta Sala es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concordé voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de la obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes.
El principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas'.
En el mismo sentido, razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 2019: 'Cierto que las autorizaciones para ampliaciones o mejoras fuera del presupuesto, debían aceptarse por escrito, y la base del recurso, en este aspecto por la demandada reconvenida, es que no las autorizó (no, que no se hicieran). Ahora bien, las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato ( art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral.
Tales alteraciones pueden ser necesarias (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarias (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el art. 1593 CC dispone que 'El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'
Consecuentemente son necesarios tres requisitos:
1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto 'normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ('plano' entendido en sentido amplio).
2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto.
3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste).
4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967 , 28.2.1975 ,...), tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber 'presenciado, vigilado y comprobado su ejecución', o 'a su vista, ciencia y paciencia', SSTS. 3.7.1974 , 25.1.1989 , 3.7.1990 , 21.7.1993 , o la recepción sin que conste rechazo, SSTS 2.7.1998 , 23.1.2001 ,), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.
El precepto no exige una determinada forma de la aceptación.
Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de diciembre de 2012: 'Sobre esta cuestión, ha de traerse a colación, como hace el juez a quo en la sentencia apelada, la doctrina jurisprudencial relativa a la quiebra del principio de invariabilidad del precio en casos de aumentos de obra aceptados por el dueño de la obra. Y así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de Noviembre de 2005, con cita de otras muchas sentencias del Tribunal Supremo , dice: 'TERCERO.- Antes de dar respuesta a los problemas suscitados, es necesario traer a colación la interpretación del art. 1593 del Código Civil en torno al aumento de obra, pues si bien, en principio, el arrendamiento de obra se rige por la no modificación del precio pactado, principio de invariabilidad, sin embargo, no ha de aplicarse a los supuestos de un incremento real de obra ( STS de 14 octubre 1996 ), por dos razones:1ª) Porque aquél supone o bien dar un mayor valor a la obra ejecutada, o un mayor volumen ( STS de 10 mayo 1997 );2ª) Porque el aumento, en tanto se aprovecha de él el dueño de la obra, integra la noción recogida en la jurisprudencia de consentimiento tácito por parte del dueño de la misma. SSTS de 7 y 10 de mayo de 1997 y de 20 marzo 1998 . Ello es así, porque el dueño de la obra debió de haberse opuesto a ese aumento, en tiempo, esto es, en el momento en que tuvo o debió, y, además, pudo conocerlo. SSTS 10 junio 1992 y de 31 octubre 1998 . No llevar a cabo la oposición relatada, entraña la responsabilidad del comitente, que consintió tácitamente ello.
Efectivamente, en cuanto a la interpretación del mencionado precepto, la jurisprudencia ( STS 11 de octubre de 1994 , 14 de octubre de 1996 , 2 de julio de 1998 , 23 de enero de.2001 , entre otras) sienta el principio de que el concepto de precio cerrado y la necesidad de reajustar las condiciones pactadas a la realidad acontecida en la obra lleva a que la invariabilidad del precio pactado no se aplique a aquellas obras que aun no presupuestadas presupongan un incremento real, cambio o adición del primitivo proyecto; y su pago debe corresponder a quien los encarga, los autoriza o simplemente los consiente. Se trata de la autorización del artículo 1593 del C.C . que no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita, pudiendo llegar a pronunciarse por falta de oposición. ( STS. 10 de junio de 1992 , 28 de marzo de 1996 , 6 de abril de 2000 , entre otras).
El art. 1593 ha sido ampliamente interpretado y desarrollado por la jurisprudencia, declarando la STS de 21 de julio de 1993 que según doctrina de esta Sala es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concordé voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de la obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes.
El principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas. Además, el consentimiento puede llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas, no exigiendo referido precepto una constancia de la misma en forma determinada. CUARTO.- A mayor abundamiento, sobre dicha cuestión del consentimiento del dueño de la obra, es doctrina del T.S. la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia, doctrina reiterada en SSTS de 18 de abril de 1995 , 10 mayo y 13 de junio de 1997 , de las que puede extraerse la importante consecuencia de que cuando hay aumento de obra por incremento de lo construido o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, tiene derecho al mayor precio, que bien puede ser concretado por las partes o bien pericialmente o por una simple diferencia del valor, puesto que el art. 1593 así lo permite, al no contener una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no coarta o limita la libertad contractual y sí sólo un complemento de la voluntad de los contratantes, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada, prioritariamente, a la voluntad de los contratantes y, subsidiariamente, para el caso de que no lleguen a un acuerdo, a los órganos judiciales.
Dicho criterio es reiterado en la reciente STS de 3 de diciembre de 2001 que parte de una interpretación flexible del art. 1593 C.C . adaptada a la realidad social y que por tanto atiende a la muy frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, posteriores y sucesivos cambios acordados entre las mismas partes den lugar a lo que obra finalmente ejecutada sea muy distinta a la inicialmente proyectada. A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas, y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta verdadera de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho ( SSTS. 31 de octubre de 1998 , 26 de noviembre de 1999 y 18 de enero de 2000 )'.
QUINTO:En el caso que nos ocupa, es un hecho reconocido por ambas partes, que los demandados aceptaron el presupuesto elaborado por doña Luisa en febrero de 2016, de ejecución de la obra consistente en una rehabilitación integral de dos viviendas propiedad de los demandados, que pasarían a constituir una sola vivienda dúplex, ascendiendo dicho presupuesto a la suma de 159616,16 euros.
Ha quedado acreditado que precisando dicha obra de proyecto y dirección de arquitecto, se incluyeron en dicho presupuesto además de los honorarios del estudio de interiorismo Conchi Ruiz SL, honorarios de estudio de arquitectura.
El proyecto de ejecución fue redactado por el arquitecto don Juan Manuel.
El 31 de marzo de 2017 se emitió la primera certificación de obra, por importe de 40.364,44 euros. La factura, por dicho importe más Iva, total 48.840,97 euros, fue emitida en la misma fecha por Conchi Ruiz SL a cargo de don Enrique, y abonada el 11 de abril de 2017.
El 12 de septiembre de 2017 se emitió la segunda certificación de obra, por importe de 49507,69 euros. La factura por dicho importe fue abonada el 9 de octubre de 2017.
El 8 de enero de 2018 se emitió la tercera certificación de obra, por importe de 44.013,34 euros. El 17 de enero de 2018 fue abonada a cuenta de dicha certificación la suma de 37000 euros.
El 16 de enero de 2018 don Enrique abonó a Conchi Ruiz SL la suma de 1518 euros en pago de factura de 20 de diciembre de 2017 por compra de un televisor.
Mediante correo electrónico de 29 de enero de 2018 doña Verónica comunicó a doña Luisa: ' Buenas tardes Luisa:
Te mandamos el mail con las modificaciones que creemos pertinentes tras lo que te comentamos el pasado lunes 22-01-18. Te adjunto alguna fotografía por si nuestra manera de expresar lo que vemos no queda del todo clara. Espero que no se continúe con ninguna cosa más hasta que esté todo esto solucionado.
- paredes rectas del cuarto de la música, zona comedor del salón y entrada. Existe alguna otra zona que deberías de repasar en la planta ático que tampoco está acabada de manera adecuada (zona de unión habitación ppal y vestidor)
- acabado de la escalera, estamos descontentos con la terminación (lateral y frontal- los cantos) y la escasa seguridad que ofrece la barandilla. Así que queremos que nos des opciones y que se coloque vidrio en los laterales
Te mando foto ejemplo del vidrio lateral como me pediste
- Los rodapiés de toda la casa no ajustan (queremos que acaben ingletados) y existen espacio en ambas plantas de la casa entre su unión (rodapié - rodapié) y la unión tanto con el suelo como con la pared vertical. existen espacios que no queremos que sean rellenados con masilla si no que ajusten bien.
- El acabado de la pintura en el techo no es continuo: da sensación de que se 'abre ' el techo.
- Hay una baldosa en el lateral de la cocina rota- despegada
- las baldosas del baño de la habitación principal, en la zona más cercana a la ducha no ajustan en la esquina de manera fina y bien acabada. Están como 'mal biseladas', unas más rotas que otras'.
Mediante correo electrónico de 7 de mayo de 2018 doña Luisa remitió a don Enrique y doña Verónica presupuesto actualizado a dicha fecha, por la suma de 156.025,06 euros, solicitando a la propiedad su revisión: ' Buenos días Verónica/ Enrique, os envio el presupuesto actualizado a día de hoy, pendiente de definición del capítulo del electricista, que se han modificado cosas porque se han puesto tiras de led en vez de focos empotrados y ha variado el número de mecanismos, pero esa modificación no la tengo todavía. Esta solicitado y en cuanto lo tengamos os lo pasaremos.
Necesito que reviséis bien el presupuesto que os enviamos, porque se han quitado las cosas que no se han hecho y se han puesto los capítulos nuevos.
También hay algún capítulo que ya existiendo se ha modificado a lo real ejecutado. Cualquier duda que tengáis, la revisamos'.
Mediante correo electrónico de 29 de mayo de 2018 doña Luisa remitió a don Enrique la certificación final de obra, por la suma de 157.213,88 euros, indicando en el resumen de facturación adjunto, como pendiente abono 19.258,22 euros.
Mediante correo electrónico de 13 de junio de 2018 doña Verónica comunicó a doña Luisa que había estado el inspector del gas y que no habían podido instalarlo por haber irregularidades, solicitando el teléfono de quien realizo la instalación o que doña Luisa se pusiera en contacto con el para que solucionara la incidencia.
El 31 de julio de 2018 don Enrique fue requerido notarialmente, a instancia de doña Luisa, del pago de la cantidad pendiente de 19.258,22 euros, contestando el requerido que nada adeudaba por haberse ejecutado la obra con retraso, con diversos y graves defectos de ejecución, y haberse realizado modificaciones con incorporación de elementos de menos costo de los inicialmente presupuestados, por lo que la obra realizada considera se encuentra ya totalmente pagada.
Mediante correo electrónico de 21 de agosto de 2018 don Enrique comunicó a doña Luisa la existencia de diversos defectos en la vivienda: 'Buenos días Luisa:
Queríamos comentarte que ahora que hemos empezado a pasar tiempo en la casa nos han surgido una serie de problemas que deben ser solucionados:
No sabemos por qué no hay salida o no está abierta la rejilla de aire acondicionado en la habitación que da a la terraza, que es la más calurosa, y en la habitación que de momento se ha habilitado para vestidor.
Seguimos a la espera del mando de la chimenea, queremos saber cómo funciona y si funciona antes de que llegue el invierno.
Por otro lado comentarte, que a pesar de que ya se despegó y vinisteis a reparar alguna lama de la terraza, la situación a día de hoy es peor porque están despegadas a ambos lados, incluso las reparadas.
Estos aspectos nos parecen prioritarios ante otros que ya te habíamos comentado y que ahora viviendo, se han corroborado. atendiendo a las circunstancias, irregularidades y defectos existentes'.
Mediante correo electrónico de 23 de septiembre de 2018 doña Verónica comunicó a doña Luisa la existencia de otros diversos defectos en la vivienda: 'Buenos días Luisa;
Seguimos a la espera de las reparaciones que te comentamos en el mail anterior que además se han deteriorado con el paso de este corto periodo de tiempo.
Por otro lado, queremos que soluciones los siguientes desperfectos:
- la persiana de la terraza que sube y baja con mecanismo eléctrico se 'atranca' , es decir, tiene parones.
- te solicitamos el cambio de la Puerta de acceso a la despensa de debajo de la escalera en la Cocina, ya que no se corresponde con el diseño Pactado y que te comentamos Desde un inicio que no estábamos de acuerdo. A día de hoy las bisagras que colocaste se han saltado, y la parte de arriba de esa puerta no permite su apertura y cierre correctamente.
- Hemos observado también un mal ajuste de las tuberías del baño de abajo con las baldosas, quedando huecos visibles que deben ser arreglados.
- respecto a la instalación de gas, estamos a la espera de los técnicos de la caldera para corroborar que está correctamente realizada, ya que hemos tenido problemas'.
De las conversaciones por wasap que se han aportado con la demanda, mantenidas por doña Luisa con doña Verónica entre el 7 de mayo de 2015 y el 25 de julio de 2018; por doña Luisa con don Enrique entre el 24 de febrero de 2016 y el 11 de julio de 2018; y por doña Hortensia con doña Verónica, entre el 24 de abril y el 22 de mayo de 2018; resulta que la propiedad estuvo en todo momento al tanto de las obras que se iban ejecutando, acudiendo a la vivienda en diversas ocasiones durante la ejecución de dichas obras, sin realizar objeciones a las obras que se iban ejecutando más allá de las que pueden considerarse normales y habituales en una obra de reforma integral como la que nos ocupa, proponiendo algunas modificaciones, y sin realizar tampoco objeciones a los pagos a realizar, así, en wasap de 27 de junio de 2018 don Enrique contesta a doña Luisa, al reclamar ésta el abono de la certificación: ' Estamos en ello. Tranquila que te avisamos'; y en wasap de 10 de julio de 2018 don Enrique indica a doña Luisa: ' Luisa te bajamos una hoja con alguna cosa para echeis un ojo'; y la parte demandante ha aportado una hoja manuscrita con relación de pequeñas deficiencias:'Tapón plato de ducha. Portero piso arriba no funciona. Cisterna sanitario abajo se queda abierta. .... (ilegible) vitrocerámica detrás. Luz cuartito cocina. Lama despegada terraza. Soporte altavoces'.Nada se indica sobre las modificaciones en obra respecto de las inicialmente presupuestadas.
SEXTO:En cuanto a la carpintería exterior, puerta de acceso a la terraza y ventana de la cocina, prevista en proyecto oscilo batiente e instalada en obra corredera, alega la parte apelante que tal como informa el perito arquitecto Sr. Agustín, el Documento Básico DB-HE sobre Ahorro de Energía del CTE, apartado 'Limitación de la demanda energética', establece unos requisitos mínimos en cuanto a la permeabilidad al aire de huecos según la Zona Climática de Referencia. y la carpintería corredera de aluminio de tipo estándar, como es el caso, no cumple con todos los requisitos exigidos en el Código Técnico para zona climática de Logroño D2, en cuanto a estanqueidad y permeabilidad. La carpintería corredera, debido a su naturaleza y construcción con hojas sueltas y apoyadas dispone de juntas que no reúnen buenas condiciones de hermeticidad; no se ha justificado el porqué fueron sustituidos modelos de carpintería exterior que cumplían normas por otros que no las cumplen; y en cualquier caso para determinar si cumplen norma o no ha de acudirse a la propia Norma, y el Documento Básico de Ahorro de Energía, en el apartado 2.2.1.2 señala que la transmitancia térmica y permeabilidad al aire de los huecos y la transmitancia térmica de las zonas opacas de muros, cubiertas y suelos que formen parte de la envolvente térmica del edificio no debe superar las valores establecidos en tabla 2.3., que para la zona climática a la que corresponde Logroño, fija en 2.70 W/m2- K; y en el certificado emitido por la suministradora de las puertas correderas se señala un valor de transmitancia térmica de 4.1 W/m2- K, que supera el máximo establecido en el CTE; por lo que constatado el incumplimiento de Norma el coste de su subsanación, señalado en el informe pericial del Sr. Agustín, debe de ser asumido por la parte demandante al ser coste derivado de incumplimiento contractual únicamente imputable a la parte actora.
SEPTIMO:En cuanto a la sustitución de la puerta y ventana inicialmente proyectadas por las instaladas en obra, ha de señalarse que dicho cambio fue aceptado siquiera tácitamente por la propiedad, pues en ninguna de las conversaciones mantenidas entre las partes se hace queja u objeción alguna a dicho cambio, que necesariamente debió conocer la propiedad, si no en las visitas a la vivienda, una vez se instalaron don Enrique y doña Verónica en dicha vivienda.
Ahora bien, el cumplimiento o no de dichas puerta y ventana de las prescripciones del CTE no es algo que pudiera ser apreciado a simple vista por la propiedad, de modo que la propiedad aceptó el cambio de puerta y ventana oscilobatiente por puerta y ventana corredera, pero no puede concluirse que aceptara la colocación de dichos elementos de cerramiento que no cumplieran las prescripciones del CTE.
El juez de instancia razona en la sentencia apelada que 'la carpintería exterior sí cumple con los requisitos de estanqueidad y permeabilidad exigidos en fachadas, ya que ambas piezas tienen sistema especial de guías y gomas que garantizan la estanqueidad, y disponen de rotura de puente térmico. El certificado aportado emitido por la empresa suministradora de la carpintería ratifica dicha tesis. Si a ello unimos que el requerimiento municipal de fecha 9 de abril de 2019, basado en el informe del inspector de obras, ninguna objeción plantea a dichas carpinterías, debe concluirse que no se aprecia la existencia del defecto alegado'.
La Sala no comparte dicho razonamiento.
En el proyecto se indica que no es de aplicación la norma HE-1 Limitación de Demanda Energética del Documento Básico de Ahorro de Energía DB-HE del Código Técnico de la Edificación (CTE), de aplicación en los casos marcados en el apartado 1.1 'Ámbito de aplicación', a los 'edificios de nueva construcción' y en las 'modificaciones, reformas o rehabilitaciones de edificios existentes con una superficie útil superior a 1.000 m2 donde se renueve más del 25 % del total de sus cerramientos'.
Sin embargo, no es discutido que dicha norma sí es de aplicación al caso que nos ocupa, y así, el art. 2 dice: '1. El CTE será de aplicación, en los términos establecidos en la LOE y con las limitaciones que en el mismo se determinan, a las edificaciones públicas y privadas cuyos proyectos precisen disponer de la correspondiente licencia o autorización legalmente exigible.
.....
3. Igualmente, el Código Técnico de la Edificación se aplicará también a intervenciones en los edificios existentes y su cumplimiento se justificará en el proyecto o en una memoria suscrita por técnico competente, junto a la solicitud de licencia o de autorización administrativa para las obras'.
Y el 12 de septiembre de 2013 se publicó la Orden FOM 1635/2013 de 10 de septiembre que actualiza el CTE en el Documento Básico HE siendo el ámbito de aplicación de la limitación de demanda energética a los edificios de nueva construcción y a las intervenciones en edificio existentes consistentes en ampliación, reforma: cualquier trabajo u obra en un edificio existente distinto del que se lleve a cabo para el exclusivo mantenimiento del edificio, o cambio de uso.
En el acto del juicio el perito don Agustín informa que no hay ninguna razón técnica urbanística ni económica para no aplicar el CTE, la carpintería de aluminio no cumple la norma, en el informe del señor Domingo se ha presentado un certificado de que cumple, y en la declaración de conformidad con el sello CEE vienen unos valores característicos de esta carpintería, y en el parámetro transmitancia térmica su valor es 4,1m2 grado kelvin, que supera lo exigido para este tipo de carpinterías, por lo que evidentemente no cumple el CTE HE Ahorro de energía apéndice D, zona climática de Logroño capital D2, art. 2.2.1.2 edificaciones de uso residencial, indica una limitación, no debe superar los valores de la tabla 2.3, transmitancia máxima de huecos en esta zona es de 2,70 vatios m2 grado kelvin; en los parámetros de la carpintería es 4.1 que supera, se podrían colocar esas ventanas en Málaga, Almería y Cádiz, en la zona climática A, zonas del Sur, la norma es aplicable a todos los huecos de carpintería de la vivienda.
La explicación del perito es lógica razonable y acorde con las prescripciones del CTE en relación con las características técnicas que obran en el marcado CEE del fabricante de las ventanas, Inconal.
El arquitecto autor del proyecto don Juan Manuel se limita a señalar que la carpintería exterior de aluminio en términos de estanqueidad cumple la norma.
En el acto del juicio, el perito don Domingo informa que no había ningún problema que impidiera la aplicación de la norma; no acepta el reparo de la carpintería corredera, del ensayo de Ensatec, cumple; el documento básico de ahorro de energía va por zonas, Logroño corresponde a la zona D2, tabla 2. 2.1.2 apartado 2.3, las ventanas tienen 4,1, exceden, pero dicha norma se refiere a muros cubiertas y suelos, no a fachadas, en el mismo apartado se indican huecos en fachadas, y en fachadas la carpintería cumple.
Esta explicación del perito es confusa, farragosa y no se corresponde con lo establecido en el CTE.
El Código Técnico de la Edificación, en su redacción vigente a la fecha de la reforma, anterior a la reforma por Real Decreto 732/2019 de 20 de diciembre. Dispone en el DB HE apartado 2.2.1.2. limitación de descompensaciones en edificio de uso residencial privado: ' la transmitancia térmica y permeabilidad al aire de los huecos y la transmitancia térmica de las zonas opacas de muros, cubiertas y suelos que formen parte de la envolvente térmica del edificio no debe superar las valores establecidos en tabla 2.3.'
La tabla 2.3. transmitancia térmica máxima y permeabilidad al aire de los elementos de la envolvente térmica establece para el parámetro transmitancia térmica de huecos (se considera el comportamiento conjunto de vidrio y marco), para la zona climática de invierno D, a la que corresponde Logroño según la tabla de zonas climáticas del apéndice D, un valor de 2.70 W/m2.K.
El marcado CE, obligatorio desde el 1 de febrero de 2010 para la comercialización de las ventanas en la Unión Europea, indica la conformidad de las ventanas con la norma europea EN14351-12006 A1 2010, garantiza que la ventana instalada es una reproducción de un modelo ensayado, que cuenta con las características técnicas que se indican en dicho documento, y que reúne las condiciones mínimas de seguridad establecidas en la norma de armonización, pero no indica por sí solo el cumplimiento del CTE; para ello los valores obtenidos de los ensayos deben ajustarse a los valores que cada Documento Básico del CTE establezca, de modo que una ventana puede tener el marcado CE pero no cumplir el CTE.
Y eso es lo que ocurre en el presente caso. El fabricante de las ventanas, Inconal, aporta una certificación de fecha 8 de mayo de 2019 en la que certifica que las puertas correderas con rotura de puente térmico instaladas en la vivienda que nos ocupa, cumplen los requisitos exigidos por el CTE para la zona climática de Logroño. Adjunta la declaración de conformidad CE de fecha 27 de noviembre de 2013, de cumplimiento de la norma EN14351-12006, y el marcado CE del año 2012, para ventana vertical exterior de aluminio con apertura deslizante horizontal de dos hojas con acristalamiento 4/12/4 en el que se indica una transmitancia térmica de 4.1W/m2 K,, que supera el límite máximo establecido en la norma de aplicación del CTE de 2.70 W/m2.K, de modo que dichas puerta y ventana no cumplen lo preceptuado por el CTE.
Las alegaciones de la parte recurrida acerca de la mejora de la demanda energética de la vivienda al llevar a cabo la reforma integral de la misma, no pueden ser tenidas en consideración, pues se introducen ex novo en esta alzada, y porque no se ha llevado a cabo ningún examen ni cálculo del valor de la demanda energética conjunta de la vivienda, por lo que no puede darse por acreditado que sea igual o inferior a los valores de la tabla 2.3.
La no observancia de las normas del CTE constituye un incumplimiento contractual, por lo que la cantidad reclamada en la demanda debe ser minorada en el importe correspondiente al coste de la sustitución de la puerta y ventana de cocina instaladas por otras que cumplan la normativa de transmitancia térmica establecida en el CTE. A tal efecto, el perito señor Agustín valora dicho coste, respecto de la puerta de acceso a la terraza, en 1950 euros, y respecto a la ventana de la cocina en 950 euros. El perito señor Domingo no ha realizado ninguna valoración, por no estimar incumplimiento alguno al respecto. En el presupuesto inicial se valoran en 1364 euros y 797 euros. En el certificado final se valoran en 1364 euros y 850 euros. Si la puerta y ventana hubieran sido las correctas, la propiedad hubiera tenido que pagar estos importes. Al no ser correctas las instaladas, por causa imputable a la parte demandante, la propiedad no tiene que abonar esos importes, que deben ser descontados de la factura reclamada. La suma a deducir asciende a 2214 euros.
OCTAVO:En cuanto al motivo del recurso de apelación ilógica apreciación del juzgador con respecto a la aplicación del criterio del perito de la parte actora para la valoración de los defectos, vulneración de las reglas de la sana critica, debe recordarse que el art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste'.Frente a lo alegado por la parte apelante, la Sala estima que tanto uno como otro perito, el arquitecto señor Agustín, y el arquitecto técnico señor Domingo, dada la naturaleza de la pericia, y las funciones que la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye a arquitectos y a arquitectos técnicos, poseen la cualificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia objeto de la pericia, que en ambos casos ha consistido en valorar las obras de reforma de la vivienda de los demandados, si las mismas han sido o no correctamente ejecutadas, si cumplen la normativa, si existen defectos de ejecución, y la valoración de las deficiencias, por lo que la diferente titulación de uno y otro perito no es en este caso criterio por el que deba darse mayor validez a uno u otro de los informes periciales.
Y en nada resta valor al informe del señor Domingo que realice una crítica del informe del señor Agustín, pues el art. 347 de la Lec expresamente prevé que las partes y sus defensores podrán pedir en el acto de la vista '5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria', y por otro lado, no ha sido éste el único o casi exclusivo objeto del dictamen del perito señor Domingo, como afirma la parte apelante, pues de la mera lectura de dicho dictamen se aprecia que el mismo ha tenido por objeto: 'la evaluación del estado final de las obras ejecutadas por la misma en la vivienda cuya propiedad pertenece a Dª. Verónica y D. Enrique (en adelante la Propiedad) sita en la calle AVENIDA000 NUM000, plantas NUM001 y NUM002 mano NUM003 de Logroño. el análisis del Informe Pericial de Parte encargado por la Propiedad y redactado por el Arquitecto D. Agustín. y que se determine si las obras se encuentran ejecutadas correctamente, valorando en caso contrario el coste de la reparación de los defectos u omisiones que pudieran existir'.
Ambos peritos visitaron la vivienda previo a la elaboración de su informe y una vez terminadas las obras, el perito señor Agustín el día 6 de junio de 2018, y el perito señor Domingo el día 13 de abril de 2019, sin que el hecho de que la vivienda estuviera sin amueblar o amueblada en una y otra visita tenga influencia alguna ni en la valoración del coste de subsanación de los defectos ni en la solución constructiva indemnizable.
Tal como razona el juez de instancia, el arquitecto debió advertir a la propiedad de la necesidad de instalar en las ventanas elementos de seguridad frente al riesgo de caídas, de la necesidad de colocar los enchufes de la cocina a la distancia exigida de la placa vitrocerámica y del fregadero, y de la necesidad de que la carpintería interior y las cajas de las persianas contaran con sistema de ventilación; no haciéndolo así, estas partidas no ejecutadas, o ejecutadas incorrectamente, constituyen un incumplimiento contractual imputable al arquitecto autor del proyecto y director de la obra, con la consecuencia de tener, a su costa, que reparar lo mal hecho o de ejecutar lo no realizado.
Comparte la Sala la valoración del juez a quo acerca de la corrección estética de la solución constructiva consistente en barandillas de tubo de acero lacado en los antepechos de las ventanas, que no desmerece el aspecto general de la vivienda, por lo que de la factura reclamada debe descontarse el coste de dicha actuación no ejecutada. Y siendo la única valoración de dicho coste la del perito señor Domingo, al mismo ha de estarse, 320 euros.
Sin embargo, respecto de la solución constructiva consistente en rejillas en las puertas, ha de señalarse que el coste estimado por el perito señor Domingo de realización de rejillas de aireación, de 15,00 euros por puerta, es muy inferior al informado en el acto del juicio por el carpintero don Benito, que suministró y colocó las puertas, que valora este trabajo en 40 o 50 euros por puerta. Y en todo caso, estima la Sala que debe estarse a lo previsto en el proyecto:' Paso de aire: Con el fin de garantizar la buena circulación del aire por el interior de la vivienda, se efectuara un recorte en la parte inferior de cada puerta de acuerdo a la sección de paso requerida'.De modo que en este caso sí había una previsión en proyecto, consistente en un rebaje de las puertas, que luego no fue ejecutado, por lo que en este punto debe descontarse de la factura el coste de aquello que debió ejecutarse conforme a proyecto y no se ejecutó, el rebaje de las puertas para ventilación de las estancias de la vivienda. Y siendo la única valoración de dicho coste la del perito señor Agustín, al mismo ha de estarse, 665 euros.
El juez a quo atiende a la valoración efectuada por el perito señor Agustín en cuanto a los desajustes de los muebles de la cocina, 90 euros, y al sellado de juntas 110 euros.
En cuanto a la valoración del remate inferior de la fachada de la terraza, tal como razona el juez a quo, el perito señor Agustín no indica cual sea la procedente reparación, ni realiza valoración alguna, por lo que correctamente atiende el juez a quo a la única reparación y valoración obrante en autos, la del perito señor Domingo, consistente en colocación de un zócalo del mismo material que el del suelo de la terraza, con un coste de 25 euros.
La partida de extractores en cuartos húmedos se valora por el perito señor Domingo en 85 euros la unidad y por el perito señor Agustín en 120 euros la unidad;
la partida de aberturas de admisión en ventanas se valora por el perito señor Domingo en 400 euros, y por el perito señor Agustín en 560 euros;
la partida de desplazamiento de mecanismos de la cocina se valora por el perito señor Domingo en 170 euros y por el perito señor Agustín en 500 euros;
la partida de retirada y colocación con rastreles del composite en paramento vertical de la terraza se valora por el perito señor Domingo en 126 euros y por el perito señor Agustín en 680 euros.
En dichas partidas consideradas y valoradas por uno y otro perito: aberturas de admisión en ventanas, aberturas de extracción en cuartos húmedos, desplazamiento de mecanismos de la cocina, y retirada y colocación con rastreles del composite en paramento vertical de la terraza, el juez a quo atiende a la valoración llevada a cabo por el perito señor Domingo, valoración que se mantiene por la Sala, al ser lógica, razonable y no arbitraria.
En cuanto a los extractores en cuartos húmedos, la valoración realizada por el perito señor Domingo, es de 85 euros la unidad, es la misma valoración que se contempla en el presupuesto aceptado por la propiedad, partida 9.02.10, por lo que la misma se estima correcta, siendo muy superior la valoración realizada por el perito señor Agustín, de 120 euros unidad.
Aplica el perito señor Agustín el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, de modo que esta partida concreta resultaría con un coste de 142,8 euros unidad, muy superior al de 85 euros unidad contemplada en el presupuesto inicial incluyendo gastos generales y beneficio industrial, pues no se aplican separadamente estos conceptos en el presupuesto. Además, el juez a quo corrige al alza el coste informado por el perito señor Domingo, pues aplica el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial.
En cuanto a los aireadores en cajas de persianas, la instalación descrita por el perito señor Agustín es ciertamente sencilla, pues consiste en corte de la caja de la persiana, colocación del aireador en el hueco practicado y sellado, por lo que se estima correcta la valoración del perito señor Domingo de 400 euros frente a los 560 euros valorados por el perito señor Agustín, que en el acto del juicio explica que opta por un modelo que se puede cerrar y graduar y abierto tiene filtros para aminorar el ruido exterior y para que no entre la luz, es decir con prestaciones no requeridas por la norma, que lo que exige es solamente que permitan la entrada del aire exterior para ventilación.
En cuanto al desplazamiento de los enchufes de la cocina, el perito señor Domingo informa que los trabajos a realizar requerirá aproximadamente de 4 horas de trabajo de un oficial y 1 hora de trabajo de un electricista, con un coste estimado de 24,00 euros la hora, más unos 50 euros de materiales, total 170,00 euros. El perito señor Agustín informa que los trabajos a realizar consistirán en retirada de los enchufes, picar los baldosines de la cocina, realizar una roza de 3 metros lineales, sustituir el cableado, rellenar de cemento, colocar las baldosas, y colocar y conectar los enchufes, valorando dichos trabajos en 500 euros. La Sala, al igual que el juez de instancia, estima que la valoración del coste de estos trabajos por el perito señor Agustín es a todas luces excesiva y no justificada, siendo adecuada la valoración del perito señor Domingo que fija para su ejecución cinco horas de trabajo, que se estiman razonables, así como el precio hora de albañil y electricista, y el precio de los materiales.
Y lo mismo estima la Sala en cuanto a los trabajos de reparación de la terraza, consistentes en retirar y recolocar las piezas de composite ajustadas a la pared con rastreles, en el paramento bajo de una terraza de poco más de 11 m2, siendo a todas luces excesivo el coste de 680 euros informado por el perito señor Agustín, y estimando razonable la valoración del perito señor Domingo, que fija para su ejecución 4 horas de oficial de carpintero, a 24,00 euros la hora, y 30 euros de material.
Por lo que aun valorando que pueda ser más costosa la reparación o ejecución de los trabajos una vez terminada la obra que la realización de los trabajos durante la ejecución general de la obra, tal como informó en el acto del juicio el perito señor Agustín, se mantiene respecto de estas partidas la acertada valoración llevada a cabo por el juez a quo, conforme a lo informado por el perito señor Domingo.
Conforme a lo expuesto, procede deducir de la factura reclamada los siguientes importes: 2214 euros por puerta y ventana instaladas que incumplen la normativa; 320 euros por falta de colocación de barandillas de protección frente a caídas; 665 euros por falta de ejecución de rebaje en las puertas para ventilación; 90 euros por desajustes de los muebles de la cocina; 110 euros por deficientes sellados de juntas; 25 euros por falta de remate de la parte inferior de la fachada de la terraza; 340 euros por falta de extractores en cuartos húmedos; 400 euros por falta de aireadores en cajas de persianas; 170 euros por indebida ubicación de los enchufes de la cocina; y 126 euros por deficiente ejecución del zócalo del paramento bajo de la terraza. Total, 4460 euros, más 19% de gastos generales y beneficio industrial: 847,4 euros, total 5307,4 euros, más 21% de IVA: 1114,554 euros; total a deducir 6421,954 euros. 19258,22
NOVENO:La alegación de la parte apelante de error de valoración de prueba cometido por el juzgador al no estimar acreditado que el incremento de determinadas partidas de obra fue injustificado se rechaza por la Sala. De las conversaciones mantenidas entre las partes se constatan cambios consensuados entre las partes durante la ejecución de la obra respecto de los inicialmente presupuestados. El testigo don Elisenda declara que el aire acondicionado en principio estaba pensado solo para salón y una habitación, y durante la obra Luisa le dijo si se podía poner en otra habitación, era fácil y le dijo que se podía hacer y se hizo; y que la calefacción en el piso de abajo iba a ser suelo radiante, había un material que no era suyo, sería de una contrata anterior, le proponen aprovechar ese suelo radiante, pero había que subir mucho el suelo de la planta e iba a quedar mal, se quedó el material por un módico precio y decidieron poner calefacción, como ya estaba prevista para el piso de arriba. El testigo don Benito, carpintero de la obra, declara que en la cocina se había previsto una puerta opaca, y luego para dar luz tuvo que poner un cristal. El testigo don Jose Manuel declara que fue el pintor de la obra, que se incrementó el precio de la pintura porque terminó la obra completa y al poco después de alisar y pintar le dicen que se han trasdosado las paredes perimetrales y que hay que volver a pintar, y luego tuvieron que volver otra vez a empapelar. Y el perito señor Domingo informa tras examinar la documentación relativa a la obra y visitar la vivienda, que se han ejecutado todas las partidas que constan en la certificación final. Y si se comparan el presupuesto inicial, de 12 de febrero de 2016, y el certificado final, de 29 de mayo de 2018, se constata que se han ejecutado partidas de obra que no estaban inicialmente previstas, otras que no se han ejecutado ni valorado en el certificado final, y otras que se han modificado respecto a las presupuestadas inicialmente, así ad. ex. en la carpintería de madera, se decide cambiar las manillas por otras Formani, como resulta de las conversaciones por wasap entre las partes; los aumentos en la pintura se reflejan igualmente en la comparativa entre el presupuesto inicial y el presupuesto final y se adveran por la declaración del testigo pintor; igualmente se constatan cambios de pavimento cerámico por tarima, y el cambio de tarima sintética Quick Step por pavimento Parklex; sin realizar la propiedad objeción alguna a los cambios realizados en obra respecto de los inicialmente presupuestados, de lo que se concluye que dichos cambios fueron aceptados por la propiedad.
Añadir que no se factura dos veces el mismo concepto, sino que la certificación final recoge todas las partidas ejecutadas, las ya facturadas y abonadas y las pendientes de pago.
DECIMO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, estimado en parte el recurso, y con ello estimada parcialmente la demanda, no se hace expresa imposición de las costas del recurso ni de las de la primera instancia a ninguna de las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Sr. Toledo Sobrón en nombre y representación de don Enrique y doña Verónica contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1301/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 559/2019, revocamos en parte dicha sentencia y, estimamos parcialmente, en lugar de sustancialmente; la demanda presentada por la procuradora de los tribunales señora Reinares Llanos en nombre y representación de la entidad 'Conchi Ruiz, SLU' frente a don Enrique y doña Verónica; y condenamos solidariamente a dichos demandados a abonar a la actora la suma de 12.836,27 euros en lugar de la suma de 16.830,55 euros fijado en la sentencia de instancia; con los intereses señalados en dicha sentencia; sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ni del recurso de apelación.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La Magistrada Dª María del Carmen Araujo García Roldán votó en Sala, de conformidad, se encuentra ausente y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J )
El presidente de la Sala D. Ricardo Moreno García
