Sentencia CIVIL Nº 22/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 265/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 22/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiséis del mes de enero del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 462/2.020, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 265/2.021, entre partes, de una como apelantes-apelados D. Arturo y Dª. Eloisa representados por la procuradora Dª. Claudia Alonso Rodríguez y dirigidos por el letrado D. Carlos Alonso Rodríguez y de otra como apelante-apelada la sociedad mercantil Bankia S.A. representada por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendida por el letrado D. Julio Rejas Redondo.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha dieciséis del mes de abril del año dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Claudia Alonso Rodríguez en nombre y representación de D. Arturo y Dª. Eloisa contra la entidad mercantil Bankia S. A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado A) del suplico de la demanda y debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a abonar a la parte actora la cantidad de 587,90 euros, más los intereses legales correspondientes en los términos referidos en el fundamento de derecho cuarto y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada conforme a lo expuesto en el último fundamento de derecho; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpusieron las dos partes procesales el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de los dos recursos de apelación interpuestos tanto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa como por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Bankia S.A. la sentencia de fecha dieciséis del mes de abril del año dos mil veintiuno dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 462/2.020 por el siguiente motivo o causa de apelación:

A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa:

Único.- Cuantía del procedimiento.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Bankia S.A.:

Único.- Improcedente condena a la citada parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia a la mencionada parte actora o demandante.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

S EGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la mencionada parte actora o demandante, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil la sociedad mercantil Bankia S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

T ERCERO.-Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demanda la sociedad mercantil Bankia S.A. relativa a la improcedente condena a la citada parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa, conforme otra vez a una muy reiterada jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila y de otras muchas audiencias como la audiencia provincial de León, la estimación de la demanda rectora se considera como sustancial, ya que conforme a sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el presente caso, dado que la cláusula objeto del presente litigio inserta en el contrato y denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Pero es que además de ello en supuestos similares al presente caso objeto de enjuiciamiento y en concreto en el supuesto o caso concreto de la nulidad por abusividad de las cláusulas 'suelo' establecidas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y el cambio de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del tribunal supremo, que había establecido en su muy conocida sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y que aplicó por primera vez en su sentencia de veinticuatro del mes de febrero del año 2.017, finalmente ha decidido que pese a dicho cambio en la doctrina jurisprudencial las costas en la primera y en la segunda instancia deben ser impuestas al profesional o empresario por aplicación de los principios de no vinculación de un consumidor con las cláusulas abusivas insertas en un contrato con consumidores por un profesional o empresario y de efectividad del derecho de la unión.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de julio del año 2.017 afirma que 'Decisión de la sala. Interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, para las costas de segunda instancia, y conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2.017, 248/2.017, 249/2.017, las tres de veinte del mes de abril, 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, y 357/2.017, de seis del mes de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas, puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( artículo 394 apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable a las costas de primera instancia, y también, por remisión del artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apartado primero del artículo 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de veintisiete del mes de enero del año 2.017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2.017, de veinticuatro del mes de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que, como la del veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo seis y apartado primero de la directiva 1.993/13).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea debe ponerse en relación con el principio de efectividad del derecho de la unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de septiembre del año 2.009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala, al resolver asuntos sobre cláusulas suelo, después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016. Así, el auto de cuatro del mes de abril del año 2.017 (asunto 7/2.017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 hace las siguientes consideraciones.

'53.- A tenor del artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional'.

'54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)'.

'55.- Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)'.

'56.- Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo siete y apartado primero de la directiva 1.993/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta directiva impone a los estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78)'.

(...)

'61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.- El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 por la ley 34/1.984, de seis del mes de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el artículo 394.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.- Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.- La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.- En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda, pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda, planteó dos excepciones procesales; se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no sólo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil; interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse éste, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación, reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.

Más recientemente la sentencia de la sala cuarta del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020 afirma que 'sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la directiva 93/13.

93.- Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94.- En efecto, resulta de los autos que obran en poder del tribunal de justicia que la aplicación del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero sólo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95.- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96.- En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del tribunal de justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el derecho de la unión o el derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97.- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98.- En este caso, la directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de trece del mes de septiembre del año 2.018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Finalmente el apartado quinto del fallo o parte dispositiva de la mencionada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea establece que '5.- El artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Por último la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecisiete del mes de septiembre del año 2.020 afirma que: 'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del derecho de la Unión Europea.

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los artículos 394 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, no colisionará con el derecho de la Unión Europea, y en concreto, con la directiva 93/13/CEE del consejo, de veinticinco del mes de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (artículo 6.1 de la directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (artículo 7.1 de la directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la Unión Europea, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la sala primera del tribunal supremo 419/2.017, de cuatro del mes de julio, aplicó el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, y en concreto, de la directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2.017, de cuatro del mes de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la audiencia provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual introducida por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo una cláusula abusiva), y por tanto los consumidores tuvieran que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula de gastos abusiva, y por tanto los consumidores no quedarían indemnes pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada le podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que los consumidores o usuarios tienen que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual denominada gastos a cargo de la parte prestataria porque la ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por ellos satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no les correspondían tales pagos y luego no quedan indemnes en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que los consumidores o usuarios, pese a la existencia de cláusulas abusivas, queden indemnes. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas de gastos a cargo de la parte prestataria en los préstamos hipotecarios sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

C UARTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Q UINTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Bankia S.A. conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte demandada y apelante la citada sociedad mercantil Bankia S.A..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa y desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Bankia S.A. contra la sentencia de fecha dieciséis del mes de abril del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 462/2.020, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Arturo y Dª. Eloisa.

3.- Condenamos a la parte demandada y apelante la sociedad mercantil Bankia S.A. al pago de las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte actora y apelada D. Arturo y Dª. Eloisa respecto del recurso de apelación interpuesto por la citada parte demandada y apelante la sociedad mercantil Bankia S.A..

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.