Sentencia CIVIL Nº 22/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tudela, Sección 4, Rec 26/2020 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000

Modificación de medidas 26/20

SENTENCIA 22/2022

En Tudela, a 11 de febrero de 2.022.

DOÑA BELEN PANIAGUA PLAZA, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, habiendo visto los presentes autos de Juicio seguidos en este Juzgado con el Nº 26/20, entre partes, de una como demandante DOÑA Gema, representada por el procurador Sra. Gil y asistida del Letrado Sra. Gómez , y de otra, como demandado,DON Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr. Arregui y asistido del Letrado Sr. Sesma, siendo parte el MINISTERIO FISCALsobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO- El procurador Sra.Gil, en la indicada representación, formuló demanda de modificación de medidas, acompañando los documentos que están unidos a autos, y tras alegar los hechos que tuvo por conveniente y los fundamentos jurídicos base de la acción ejercitada, terminó interesando se dictase sentencia en los términos recogidos en el suplico de su demanda y que aquí se dan íntegramente por reproducidos.

SEGUNDO- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado de la demanda a la parte demandada, a fin de que contestase a la misma en el plazo de 20 días.

En tiempo y forma, el Procurador Sr. Arregui, en la indicada representación presentó escrito de contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora, interesando se dictase sentencia en la que se desestime la demanda de modificación de medidas interpuesta de contrario.

El Ministerio Fiscal, presentó, en tiempo y forma, escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- En fecha 9 de febrero de 2.022, se celebró el acto de juicio oral, al que acudieron todas las partes, y tras la ratificación de los respectivos escritos de demanda y contestación, por las partes se propuso la prueba que se contiene en la correspondiente acta, la cual se da por reproducida, y practicada con el resultado que obra en autos. Tras realizar las partes el correspondiente resumen de pruebas, quedaron seguidamente los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 775 de la L.E.C., la parte actora puso de manifiesto en su demanda, que los litigantes se encuentran divorciados por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por éste Juzgado en fecha 1 de febrero de 2.017, en la que se acordó, entre otros, la guarda y custodia compartida de la hija de ambos, Jacinta, menor de edad. Alegó en la demanda, que la hija se encontraba viviendo con su madre, siendo el deseo de ésta última seguir viviendo con aquella. Por ello, interesó se dictase sentencia en la que se atribuyera a ambos progenitores la patria potestad de la menor, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de Jacinta, así como se estableciera un régimen de visitas de total libertad, dada la edad de la hija, y se impusiera al demandado la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos la suma mensual de 300 euros, debiendo ambos progenitores abonar al 50% los gastos extraordinarios de la menor, y se estableciera la libertad de fijar los domicilio de ambos progenitores. En el acto de la vista, interesó, que se acordase que la pensión alimenticia debería retrotraerse su pago desde la formulación de la demanda.

A dichas pretensiones se opuso el demandado, alegando que debe seguir manteniéndose el régimen de guarda y custodia compartida, y de forma subsidiaria, interesó que el domicilio de ambos progenitores es el de DIRECCION001 (Navarra), se estableciera un régimen de visitas del padre con la menor, y se estableciera en concepto de pensión de alimentos el abono de 150 euros mensuales, abonando ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios. Por último, se opuso a la solicitud realizada por la parte actora en el acto de la vista, de retroactividad del pago de la pensión alimenticia.

Por el Ministerio Fiscal, se interesó se atribuyera a la madre la guarda y custodia de la hija menor, se estableciera un régimen de visitas de aquella con el padre, así como se estableciera una obligación de pago al demandado, en concepto de pensión de alimentos de la suma de 300 euros /mes, debiendo ambos progenitores abonar al 50% los gastos extraordinarios de la menor.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, a través de este procedimiento se pretende la revisión de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de éste Juzgado, de fecha 1 de febrero de 2.017 (autos 18/17).

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria.

Por lo tanto la posibilidad de modificación implica la concurrencia de hechos enmarcados por las siguientes características, según constancia jurisprudencia:

1ª) Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio o dictada la sentencia.

2ª) No es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles.

3ª) Han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados o para los hijos comunes en relación a la situación de equilibrio configurada al convenir.

4ª) No debe tratarse de circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento, pues si lo fueran, se trataría más bien de una mera revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta.

TERCERO.-Hechas las anteriores consideraciones sobre las que ha de dictarse la presente resolución, es un hecho no controvertido, que la hija de ambos, Jacinta, que cuenta en la actualidad con 16 años, está viviendo con su madre desde, aproximadamente, octubre de 2.019. Por lo tanto, no se está cumpliendo con el régimen de visitas que se acordó en la sentencia de divorcio antes referida, en la que se atribuyó a ambos progenitores la guarda y custodia de la menor.

Realizada audiencia de la menor, la misma declaró que quiere seguir viviendo con su madre conforme viene realizándolo desde octubre de 2.019, ya que cuando vivía con su padre en los periodos en los que le correspondía, ello le generaba un sentimiento de culpa, dado que le contaba los problemas económicos que tenía con su madre, le lloraba, y se sentía en la obligación de hacer de confidente de su padre. Manifestó, que ve con regularidad a su padre sin ningún problema, y quiere seguir haciéndolo igual, mostrando su conformidad la menor con que se le impusiera un régimen de visitas con su padre los fines de semana alternos, sin perjuicio del acuerdo de ambos, de verse entre semana cuando les viniese bien.

Realizado informe psicológico por la Perito Sra. Milagrosa, el cual fue ratificado a presencia judicial, en el mismo se estableció que consideraba como régimen de convivencia más idóneo para la menor, en las circunstancias que se presentaron en la exploración, que continuara viviendo con la madre, debiendo de seguir manteniendo relación con el padre en la forma y tiempo que ambos consensuen.

A partir de lo expuesto, es clara la modificación de las circunstancias desde el momento del dictado de la sentencia de divorcio al momento de la formulación de la demanda, que ha dado origen a las presentes actuaciones. Y así, la menor Jacinta lleva en el momento actual prácticamente año y medio viviendo con su madre, y realizando visitas con su padre sin problema alguno. Por lo tanto, a la vista de la exploración de la menor y del resultado del informe pericial realizado, se considera más conveniente para aquella, y en su propio beneficio, el atribuir a la madre la guarda y custodia de la misma, dado que de mantenerse la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia de divorcio, podría volverse nuevamente al malestar relatado por la menor, y constatado en el informe pericial.

En consecuencia, procede atribuir a ambos progenitores la patria potestad de la menor, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de aquella.

En cuanto al régimen de visitas del padre con la menor, sin perjuicio de mejor acuerdo entre las partes, habida cuenta la edad de aquella, se establece, que podrá estar con la misma, los fines de semana alternos desde la tarde del viernes al domingo, así como el día/s entre semana que entre ambos concierten una visita/s. Ha de reiterarse, que la menor se mostró conforme en el acto de la vista con que en la presente resolución se estableciera un régimen de visitas con el padre. Ahora bien, no se establece hora de inicio ni de fin de las visitas, se reitera nuevamente, dada la edad de la menor, por lo que habrá de darse flexibilidad a dicho régimen si la menor y el padre acordasen verse otros días y otras horas. Debiendo en todo caso advertir a las partes, que habrán de procurar que la menor vea y esté con su padre, ya que para el normal y buen desarrollo de los menores, es necesario tener tanto como referente a la madre como al padre.

En cuanto a la petición realizada por la parte actora, de establecer la total libertad de domicilio de los progenitores, no se acoge dicha pretensión, en cuanto ambos tienen su domicilio en DIRECCION001(Navarra), no se ha acreditado que ninguno de ellos vaya a variar el mismo, y en caso de variación, habría que analizar si ello podía o no conllevar alguna modificación de lo establecido en la presente resolución, lo que no conlleva pronunciamiento alguno actual, ni para poder limitar la libertad de movimientos a las partes, cuestión que no se puede realizar, ni para establecer el derecho de movilidad, que en su caso, tienen.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, procede determinar la pensión de alimentos de la menor, a abonar por el padre mensualmente.

Por lo que respecta la prestación de alimentos que viene regulada en el Art. 93 del Código Civil, es una obligación de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable, que viene impuesta por la Ley y que siempre debe tener un contenido de fijación y cumplimiento, determinándose su cuantía en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Al fijar el importe de tal pensión, con la que el progenitor ha de contribuir a las cargas familiares, han de valorarse las necesidades de la familia tomando en consideración el uso del lugar y sus circunstancias ( Art. 93 y 1319 del Código Civil), las posibilidades del alimentante y necesidades del alimentista (Art.146), los recursos de ambos progenitores, y en su caso, el uso por el cónyuge a quien éste se atribuya y sus hijos de la vivienda familiar.

En cuanto a los ingresos obtenidos por la actora por todas sus actividades laborales, según declaración de la renta del ejercicio 2.019 tuvo unos ingresos netos de 19.245,43 euros, y en el ejercicio 2.020 tuvo unos ingresos de 17.453,82 euros. El demandado según declaración de la renta del ejercicio 2.018, documento Nº 7 de la contestación a la demanda, tuvo un rendimiento neto por trabajo de 33.285,21 euros.

Por lo tanto, a partir de dicha documentación, la actora tiene unos ingresos de unos 1300 euros/mes en 14 pagas, y el demandado unos 2.400 euros/mes en las mismas pagas. Igualmente, se ha acreditado, mediante la documental aportada por el demandado en el acto de la vista los importes mensuales por él abonados en conceptos de préstamos.

Pues bien, teniendo en cuenta las necesidades de la menor, de 16 años de edad, y los ingresos de ambos progenitores, se considera adecuado y proporcionado a derecho, establecer una pensión en concepto de alimentos de 250 euros mensuales, a abonar dentro de los primeros cinco días de mes, en la cuenta bancaria que al efecto señale la actora.

Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor.

QUINTO.-Por último, ha de resolverse sobre la petición realizada por la actora en el acto de la vista, de interesar que la pensión alimenticia se establezca con carácter retroactivo desde la formulación de la demanda, a cuyo pedimento se opuso el demandado, alegando que no procedía el establecer dicha retroactividad, además de no haberlo solicitado la actora en su demanda.

Con relación al momento en que despliega sus efectos la resolución que establece la obligación de abonar alimentos, la jurisprudencia distingue en función de que la prestación se imponga por primera vez o se limite a modificar otra señalada previamente. Así, la STS de 23 de junio de 2.015, ya declaró: 'E sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes STS de 26 de marzo de 2.014 , y 19 de noviembre de 2.014 .

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art.148.1 del CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2.014 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente...'.

En la STS de 14 de julio de 2.016, insiste en que los alimentos se deben desde la fecha de interposición de la demanda, con independencia de las vicisitudes del procedimiento, que se dilató por la demora de la actora en solicitar el emplazamiento edictal del demandado. En la misma línea cabe citar las Sentencias del TS de 29 de septiembre y 30 de septiembre de 2.016, dictadas en una reclamación de reembolso formulada por la madre respecto de los alimentos que había abonado en exclusiva. Igualmente, en la STS de 20 de diciembre de 2.017, confirmó la sentencia que había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él, y consideró que tales alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda ya que, aunque se tratara de un procedimiento de modificación de medidas definitivas, los alimentos se instauran por primera vez a cargo de la madre y a favor de un hijo que, antes de la presentación de la demanda, había pasado a convivir con su padre.

En igual sentido la sentencia del tribunal Supremo de 6 de febrero de 2.020, la de 4 de noviembre de 2.020 y de 30 de noviembre de 2.020.

En el caso enjuiciado, nos encontramos en un supuesto en el sería de aplicación la Jurisprudencia antes establecida. Y así, no estamos ante una modificación de pensión alimenticia en su día acordada, sino estamos ante una nueva situación, debido al cambio de guarda y custodia, que obliga a establecer ex novo la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. Se ha pasado de una sistema de guarda y custodia compartida a un sistema de guarda exclusiva a cargo de la madre, razón suficiente para que la obligación alimenticia se retrotraiga a la fecha de la demanda de modificación de medidas.

Por último, ha de señalarse la innecesariedad de que se haya solicitado expresamente en la demanda la retroacción en el abono de la pensión, y su relación con los principios de congruencia y justicia rogada, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.018, analiza un supuesto en el que la Audiencia rechazó que la condena de alimentos en favor de las hijas menores del matrimonio produjera efectos desde el momento en que se formuló la demanda, porque su solicitud con carácter retroactivo no se realizó ni en la demanda ni en la contestación, ni se pudo deducir su petición implícita. El Tribunal Supremo casa la sentencia al entender que tanto el carácter imperativo del Art.148 del CC, como el interés superior de los menores afectados, eximen de las exigencias de la justicia rogada.

En consecuencia con lo expuesto, se impone la estimación de la demanda. Atendida la naturaleza de la materia, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por DOÑA Gema, representada por el procurador Sra. Gil contra DON Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr. Arregui, debo declarar y declaro la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por éste Juzgado en fecha 1 de febrero de 2.017 (autos 18/17), en elsenteido:

- Ambos progenitores ostentarán la patria potestad de la hija de ambos, Jacinta, menor de edad, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la misma.

- El padre podrá estar con la menor, salvo mejor acuerdo de las partes, los periodos que se establecen en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, el cual se da aquí por reproducido.

- El padre abonará mensualmente en concepto de pensión alimenticia de la menor, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros), dentro de los primeros cinco días de mes, en la cuenta bancaria que al efecto señale la madre. Dicho importe se actualizará anualmente según el IPC que señala el INE. Dicho abono tiene efectos retroactivos desde la fecha de formulación de la demanda.

- Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor.

- Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, debiendo de acreditar el haber procedido a consignar el depósito y tasa establecida legalmente.

Así por esta mi sentencia que se notificará a las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo,.

PUBLICACION- La sentencia que antecede fue leída y publicada por el Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública.