Sentencia Civil Nº 220/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 161/2003 de 30 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 220 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a 30 de Abril de 2.003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de modificación de medidas número 429/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Gregorio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Orts Mogica y dirigida por la Letrada Sra. Olivares Sánchez, y como apelada la demandada Dª Cristina , representada por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra con la dirección del Letrado Sr. López Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 429/02, se dictó Sentencia con fecha 20 de noviembre de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas respecto de menor interpuesta por el procurador Sra. Orts Mogica en nombre y representación de D. Gregorio contra Dª Cristina , sin hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 161/03 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de Abril de 2.003.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugna la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de ampliación del régimen de visitas del menor. Debemos recordar que para la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, es criterio de la jurisprudencia, entre otras, Sentencias de la audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de febrero, 5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 y 14 y 21 de febrero de 2000, la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos: a) Que se trate de variaciones sustanciales, o sea , que tengan una importante incidencia. b) Que sean hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada , tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial -SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo-, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor , y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo cuerpo Legal.

SEGUNDO.- Aplicando los anteriores presupuestos jurisprudenciales al caso que nos ocupa, este Tribunal coincide necesariamente con el criterio manifestado por el Juzgador de instancia, ya que los pretendidos incumplimientos por parte de la madre del régimen de visitas establecido y sobre los que versan todos los alegatos de la apelación, no constituyen una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento , sino más bien un problema de ejecución de la Sentencia que fijó dicho régimen de comunicación entre progenitor e hijo. Por otro lado, no se ha acreditado por el actor que hayan variado sus problemas con el alcohol, ni tampoco los problemas de desarrollo formativo del menor, aunque se observa un cierto progreso en su escolarización, debidos en buena medida a la situación de violencia doméstica sufrida por la demandada durante la convivencia. También tiene incidencia en la no aceptación de la solicitud de modificación de medidas el incumplimiento por parte del demandante del abono regular de la pensión de alimentos para el hijo, dada la situación laboral inestable que presenta por carecer de trabajo. Por consiguiente, la ampliación del régimen de visitas no puede venir justificada por el mero incumplimiento del ya establecido, sino por la modificación sustancial de las circunstancias como consecuencia de la acreditación de la superación de los problemas personales y laborales del actor ya expuestos, y por el mayor acercamiento entre progenitor e hijo que podrían conducir en el futuro a un régimen de visitas más amplio entre ambos. Por todo ello , procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 20 de Noviembre de 2.002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución , cabe en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.