Sentencia Civil Nº 220/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 98/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00220/2007

SENTENCIA NÚMERO 220/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

Dª Mará Elena Rodríguez Vigil Rubio

En Oviedo a, diecisiete de Mayo de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 159 /2006, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 98 /2007, entre partes, como Apelante URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA S.A. URCOES representado por el Procurador de los Tribunales D. PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, y como Apelados ADMINISTRACION CONCURSAL DE TALLERES REVUELTA Y FERNANDEZ S.L. y TALLERES REVUELTA Y FERNANDEZ, S.L. esta última en Rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27 de Octubre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA S.L. contra TALLERES REVUELTA Y FERNANDEZ S.L. y la Administración concursal, no habiendo lugar a los pronunciamientos solicitados e imponiendo a la parte actora las costas de este incidente".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte solicitante Urbanizaciones y Construccines Espina, S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Mayo de 2007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la entidad URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA SL la sentencia que desestima las dos acciones ejercitadas en el presente incidente: la resolutoria de las obligaciones nacidas de un contrato de ejecución de obra otorgado entre la incidentante y TALLERES REVUELTA Y FERNÁNDEZ SL, con la consecuencia del reintegro de 150.825 euros por parte de la segunda reseñada, declarada en situación de concurso; y la indemnizatoria de daños y perjuicios que se dicen ocasionadas a la actora en cuantía de 3.000 euros.

Son motivos del recurso que el contrato suscrito entre partes, de tracto sucesivo, al declararse el concurso estaba pendiente de cumplimiento en una buena parte; que por ello, se está en el supuesto previsto en el art. 61. 2 de la Ley Concursal (LC), razón por la cual se ejercita la acción de resolución contractual; a tenor de dicha acción se insiste en la desproporción entre lo ejecutado por una y otra parte, destacando que la concursada incumplió rigurosamente sus obligaciones comprometidas de ejecución de obra, mientras la apelante abonó gran parte de la por hacer; por último, si bien con carácter subsidiario, solicita la no imposición de costas en la primera instancia al existir numerosas dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Dos aspectos deben ser resaltados para encuadrar de la mejor manera posible el debate que llega a esta alzada: a) En primer lugar, la existencia del contrato litigioso que parece ser indudable, y así se acredita en la numerosa documental que figura en el procedimiento formada por facturas y albaranes, así como por el informe pericial en el que se realiza un análisis de las cantidades pagadas por la entidad actora, y ahora apelante, a la concursada como consecuencia de una obra en Colombres; No obstante, deberá dejarse constancia de que la demandante nunca aportó el texto del contrato, por lo que continúan desconociéndose sus dimensiones, contenido económico, etcétera; b) En segundo término, las acciones que en estos momentos se ejercitan por URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA SL son sucesivas a un primer intento de inclusión de un crédito por importe de 111.395?47 euros en la lista de acreedores del concurso de TALLERES REVUELTA Y FERNÁNDEZ SL, rechazado por la Administración Concursal, y que no fue seguida por la impugnación de la lista de acreedores, como hubiera sido lógico de conformidad con el art. 96 LC , y que, como destaca la sentencia de instancia, determina la sanción establecida en el art. 97. 1 del mismo texto legal en cuanto a la imposibilidad de plantear pretensiones de modificación del contenido del inventario o de la lista de acreedores, aspecto éste que en la sentencia de instancia merece le sea dedicado un apartado en el fundamento de derecho segundo, al final, cuando dice: "con ello se intenta un auténtico fraude de ley, al tratar de evitar la consecuencia anudada a una norma -la preclusión del art. 98 -, amparándose en otra prevista en el art. 61. 2 ".

TERCERO.- Situadas así las cosas, esta Sala debe compartir con la sentencia de instancia, que el art. 62. 1 de la LC exige para que opere la resolución por incumplimiento que se trate de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, resultando imposible concluir algo distinto a lo que decide la sentencia de instancia, por manifiesta falta de prueba. El hecho de no constar el contrato ni documental precisa para conocer el precio total pactado (solo la actora dice que fue 249.639?29 euros, pero no coincide con lo que consta en diciembre de 2004), ni el precio abonado (que el demandante dice asciende a 192.933?53 euros, cuando pericialmente no aparece tal), se ignora lo realizado por la concursada, los pagos eran de lo que se iba facturando, etcétera, no es posible el éxito de la acción resolutoria.

Los supuestos que prevé el art. 62 LC para su aplicación son: que el incumplimiento del contrato sea posterior a la declaración del concurso, o que siendo anterior se trate de un contrato de tracto sucesivo. Aquella declaración se produjo el 14 de marzo de 2005. Pues bien, no siempre la versión de la apelante ha sido la misma, oscilando entre el abandono de la actividad en febrero de ese año, o la defensa contraria, que se continuó trabajando más tarde. Si bien los testigos ciertamente, como señala la sentencia de instancia, no han sido claros, no cabe duda, sin embargo, que el último apunte de las partidas de obra ejecutadas es del primero de marzo de 2005, y esa fecha coincide con la fecha del presupuesto de Faicove (3/2005), lo que permite concluir que se produjo el incumplimiento con anterioridad a la declaración del estado de concurso el 14 de marzo de 2005.

En cuanto al incumplimiento del contrato en fecha anterior, el requisito es que se trate de un contrato de tracto sucesivo. Ahora bien, el contrato en cuestión es de arrendamiento de obra con un resultado determinado, en el presente caso fabricación y colocación de puertas y ventanas en una serie de edificios especificados previamente, por lo que se conocían el número exacto de edificios que pertrechar de unas y otras y cuantas de cada una debían colocarse en todas las edificaciones, es decir era perfectamente clara la realización concreta y el resultado previsto. No se trataba de una prestación de servicios, ni de un suministro, ni de un arrendamiento, etcétera. En el marco de este contrato, de ejecución de obra por unidades de obra, cuando se declara el concurso se habían ejecutado un número determinado de dichas unidades de obra, facturadas, y de las que se emitieron distintos pagarés. En este sentido, debe concluirse que se trata de un contrato de tracto único, cuya prestación es un determinado resultado. Se trata de una ejecución única, la fabricación e instalación de las puertas y ventanas en los edificios en cuestión.

Pero es que además, en la cantidad que se reclama y que asciende a 150.825?44 euros, muy superior, en consecuencia, a la cantidad que pretendió incluirse como crédito, que era de 111.395? 47, como antes quedó señalado, se incorporan una factura de una obra ajena a Colombres y un pagaré por importe de 34.305?88 euros -que ha dado lugar a otro incidente concursal- y que es cantidad que la apelante ni siquiera ha pagado, lo cual permite asegurar la imposibilidad del éxito de la acción, al menos en los términos en que se plantea.

Y si a la cobertura que utiliza el recurso nos referimos, en el sentido de que a la acción resolutoria se acudió por indicación de la propia Administración Concursal en su informe presentado en el procedimiento nº 43/2005, con fecha 30 de mayo de 2005 (folios 317 a 323), ha de afirmarse con absoluta rotundidad que dentro de la relación de acciones que a juicio de dicha Administración se deberían ejercitar, la resolutoria correspondiente a URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA SL que consta en el último lugar del folio 15 de tal informe, nada tiene que ver con la obra de Colombres a la que se refiere este incidente, sino a una factura, por importe de 1.566 euros tan solo, de fecha 30/11/2004 que el propio informe pericial del Economista Auditor D. Juan Ignacio (folios 169 a 175) señala que debe excluirse por no corresponder a dicha obra.

CUARTO.- El último motivo del recurso se refiere a las costas. La pretensión hace mención de dudas, tanto de hecho como de derecho, para conseguir que no le sean impuestas. Ahora bien, la relación de hechos que se contienen en el fundamento segundo de esta resolución, a lo que debe unirse el momento en que se produjo el incumplimiento y la naturaleza del contrato, de tracto único, sitúa las cosas en un marco de suficiente claridad como para rechazar aquellas dudas, imponiéndose el criterio del vencimiento en forma ordinaria (art. 394 LEC ).

Idéntico tratamiento deberá darse a las costas causadas en esta alzada, con cita del art. 398 LEC , para la imposición de las de esta alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.