Sentencia Civil Nº 220/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 540/2006 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 540/06

Procedente del procedimiento nº 622/04 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers (ant.Cl-2)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos

como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 540/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de

diciembre de 2005 en el procedimiento nº 622/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers (ant.Cl-2), en

el que son recurrentes FINCAS JAVA, S.L., DON Miguel Ángel , BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, D.

Jesús Carlos , DÑA. Leonor , D. Benito , DOÑA Amparo , DÑA. Mariana , DÑA. Carina , DÑA. Sofía ,

DON Casimiro , DÑA. Gema , DON Alberto , DÑA. Antonia , DON Abelardo , DÑA. Juan Luis , DON Luis Andrés , DÑA. Marí Luz , DON Jose Enrique , DÑA. Luisa , DON

Jose Manuel , DÑA. Cristina , DÑA. María Virtudes , DON Jose Carlos , DON Sebastián , DÑA. Rocío , DON Roberto , DÑA. Magdalena , DÑA. Encarna , DON Rodolfo , DON Plácido , DÑA. Cecilia , DON Rodrigo , DÑA. Antonieta , DÑA. María Milagros , DÑA. Trinidad , DÑA. Rosario , DON Jose María , DÑA. Remedios , DÑA. Raquel , DON Jose Daniel , y apelados DON Carlos Daniel y DON Luis Antonio , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 29 de abril de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Ana Mª Roca Vila, en nombre y representación de D. Jesús Carlos Y Dª Leonor , D. Benito Y Dª Amparo , D. Mariana Y Dª Carina , Dª Sofía , D. Casimiro Y Dª Gema , D. Alberto Y Dª Antonia , D. Abelardo Y Dª Juan Luis . D. Luis Andrés Y Dª Marí Luz , D. Jose Enrique Y Dª Luisa , D. Jose Manuel Y Dª Cristina , D! María Virtudes Y D. Jose Carlos , D. Sebastián Y D! Rocío , D. Roberto Y Dª Magdalena , Dª Encarna Y D. Rodolfo , D. Plácido Y Dª Cecilia , D. Rodrigo Y Dª Antonieta , Dª María Milagros , Dª Trinidad , Rosario Y D. Jose María , Dª Remedios , Dª Raquel Y D. Jose Daniel , contra la entidad FINCAS JAVA S.L. y D. Miguel Ángel , representados por el Procurador Dª Silvia Molina Gayá; D. Luis Antonio Y D. Carlos Daniel representados por el Procurador Dª Silvia Molina Gayá y la entidad aseguradora BANCO VITALICIO S.A. representada por el Procurador D. Carlos Vargas Navarro, declaro que :

1º.- Los defectos constructivos enumerados por el perito judicial Sr. Mengual i Chaler que constan en el fundamento quinto de esta resolución son funcionalmente ruinógenos.

2º.- La condena al abono de la suma de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (47.463,34 euros), de forma conjunta y solidaria en lo que se refiere a la entidad mercantil FINCAS JAVA S.L. Y BANCO VITALICIO S.A.; de la referida cantidad, la suma de CUARENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (43.059,54 euros), responderá igualmente el aparejador D. Miguel Ángel de forma conjunta y solidaria junto con la mercantil promotora y la aseguradora; y de la inicial cantidad, la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (4.376,8 euros), responderán los arquitectos superiores D. Luis Antonio Y D. Carlos Daniel , de forma conjunta y solidaria junto con la promotora y la aseguradora, todo ello junto con sus intereses legales desde la reclamación judicial.

3º.- Y en cuanto a las costas, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia por dos cuestiones, primero, por lo relativo al aislamiento acústico, por considerar que el existente en las viviendas es deficiente, no cumpliendo lo previsto en el artículo 11.2 de la NB-CA-88, promulgada por la OM de 29/9/1.988 , y, segundo, por lo referido a la toma de televisión y teléfono, que estima ha de existir en todas las dependencias de las viviendas por venir así contemplado en la publicidad que hacía referencia al conjunto inmobiliario objeto de este procedimiento.

Asimismo y en este recurso la demandante solicita que se deje sin efecto la imposición de costas contenida en el Auto de 10 de noviembre de 2.004 , en el que no se daba lugar a la acumulación de procesos solicitada por la misma, alegando al efecto , por un lado, que se trata de una cuestión incidental a la que le deben ser de aplicación las normas referidas a dichas cuestiones, los artículos 387 a 393 de la LEC , y en concreto el artículo 393.5 de la LEC , que permite impugnar la resolución al instante de apelar la sentencia, y, por otro lado, que fue prudente la solicitud de acumulación, no habiéndose causado ninguna demora al proceso.

Comenzando por la primera, y más relevante, de las cuestiones planteadas, el aislamiento acústico, la apelante sostiene que es deficiente y que la teoría planteada por el perito judicial no puede aceptarse por los siguientes motivos:

1º El anexo I, apartado 1.35.3 a) no es de aplicación a este caso, siéndolo el apartado 1.35.3. c) del mismo anexo, al tratarse de construcciones no homogéneas en que el elemento separador es ligero en comparación con los adyacentes.

2º El artículo 11.2 de la Norma Básica señala que "el aislamiento acústico mínimo a ruido aéreo R exigible a estos elementos constructivos,-paredes separadoras de propiedades o usuarios distintos-, se fija en 45 dBA.", mínimo que en este caso no se cumple, sin que el Anexo de una Norma pueda contravenir directamente el contenido de ésta.

3º El Anexo debe interpretarse como un "aviso a navegantes", en el sentido de que todos los técnicos que diseñan soluciones constructivas sepan que deberán tomar las oportunas medidas para que en los supuestos que la propia Norma prevé tengan en cuenta esas transmisiones indirectas a fin de no infringir el contenido de la misma, no teniendo ningún sentido que, por un lado, la Norma afirme (artículo 22 ) que en ningún caso deben dejar de cumplirse las exigencias mínimas y , por otro, se admita que con 40 dBA de aislamiento se está cumpliendo normativamente, cuando el artículo 11.2 de la Norma establece de forma taxativa que el aislamiento a ruido aéreo será como mínimo de 45 dBA, sin más condicionantes ni formulaciones.

4º En este caso existen actos propios porque el letrado de la promotora y del aparejador demandados señaló en la audiencia previa que el "aislamiento mínimo cumple al ser superior a los 45 dBA", habiendo asimismo manifestado uno de los arquitectos demandados que el aislamiento mínimo exigible por la Norma es de 45 dBA "en todo caso y como mínimo" , lo que es confirmado por el técnico autor de las mediciones sonométricas, que también afirma que las mismas son mediciones objetivas y que las paredes analizadas tienen un aislamiento por debajo de los 45 dBA, al igual que su compañero y superior jerárquico del laboratorio que realizó las pruebas sonométricas.

5º Existen precedentes jurisprudenciales que estiman como valor mínimo de aislamiento a ruido aéreo los 45 dBA a la vista de lo que la Norma dice de forma taxativa y sin otros condicionantes, debiéndose tener en cuenta ,además, la actual preocupación sobre la cuestión de la insonorización y la contaminación acústica y el nivel relativamente bajo que presentan los 45 dBA exigidos por la Norma ,lo que viene evidenciado por el hecho de que la más reciente normativa recoge como aislamiento mínimo a sonido aéreo el de 48 dBA.

A la vista de estas alegaciones, a las que se oponen los restantes litigantes, y comenzando por la Norma Básica de la Edificación sobre condiciones acústicas de los edificios aplicable a este supuesto (la NB-CA-88) , la misma establece en su artículo 11 que ''El aislamiento mínimo a ruido aéreo R exigible a estos elementos constructivos se fija en 45 dBA'', centrándose la controversia en si en este caso se cumple o no dicha normativa, circunstancia que es negada por la parte actora y su perito, y es afirmada por los demandados y los demás peritos, incluido el perito judicialmente designado.

En primer lugar hay que señalar que el citado artículo se refiere al aislamiento acústico del elemento constructivo en sí mismo considerado, encontrándose incluido en el capítulo III de la Norma, que se refiere a las "Condiciones exigibles a los elementos constructivos", y este aislamiento no puede confundirse o equipararse con el aislamiento acústico real que puedan presentar las dependencias del edificio.

Ello es así porque, además de referirse específicamente al aislamiento de los elementos constructivos, de la propia Norma se desprende que lo que con ella se exige es el aislamiento concreto de tales elementos y que la misma diferencia lo que es este aislamiento del que en conjunto presentan los edificios.

Así, en el Anexo 3. se indica que "El presente Anexo se refiere al comportamiento de los elementos constructivos verticales y horizontales en cuanto a su eficacia como aislantes acústicos" , señalándose a estos efectos que en general existe "la dificultad de obtener un conocimiento suficientemente preciso del comportamiento acústico de los elementos en obra, a partir de los resultados obtenidos en los análisis realizados en laboratorio", de lo que se deduce que una cosa es el aislamiento del elemento constructivo, para el cual se exige un nivel mínimo, y otra diferente el resultado, a nivel acústico, que su aplicación en la obra comporta.

Respecto a esto último, lo que igualmente se desprende de la Norma es que en ella no se contiene una determina y concreta exigencia al respecto, como así se deduce del Anexo 5, titulado como "Recomendaciones", en el que se expone que "El presente Anexo tiene por objeto establecer los niveles de inmisión de ruido aéreo y de vibración que se recomienda no sobrepasar en los distintos locales, así como , fijar los tiempos de reverberación aconsejables, de acuerdo todo ello con las recomendaciones señaladas por la Comisión Económica para Europa, del Consejo Económico y Social de las naciones Unidas", especificándose para el nivel de inmisión de ruido aéreo que los niveles sonoros que se "recomienda", no se obliga, no sobrepasar en las estancias de un edificio residencial privado, como es el caso, son de 45 dBA durante el día y de 40 dBA durante la noche.

Por consiguiente , lo que se ha de valorar es el aislamiento acústico del elemento constructivo, no el nivel de inmisión de las dependencias, dado que es lo que la normativa regula y cuya aplicación pueda exigirse, sin que, "a contrario sensu", pueda considerarse como un vicio o deficiencia constructiva el hecho de que, aún cumpliéndose el aislamiento acústico del elemento constructivo, el nivel de inmisión sea superior porque , salvo que se hubiese contratado específicamente un concreto nivel de inmisión y se hubiese garantizado éste, lo que en este caso no concurre, la construcción realizada se ajusta a la norma básica de la edificación y esta edificación como tal es correcta.

Este criterio es el que igualmente considera el perito judicial, señalando en su dictamen que "De la lectura detallada del citado artículo 11ª se desprende de inmediato que no debe confundirse el "recinto" con los "elementos constructivos" que lo conforman, es decir, la Norma regula exclusivamente el aislamiento acústico exigible a los elementos constructivos individualmente y no en conjunto dada la pluralidad de combinaciones que pueden presentarse en la composición de un recinto concreto así como de los propios recintos.".

Por la misma razón, no cabe considerar que los Anexos contravengan lo establecido en la Norma porque, y en lo que aquí nos interesa, ésta última se refiere al aislamiento de los elementos constructivos individualmente considerados y los Anexos no la contradicen, refiriéndose a la influencia de los elementos constructivos adyacentes, es decir a la reducción del aislamiento de aquellos que estos pueden comportar, o a los niveles de inmisión de ruido aéreo recomendados, no exigidos.

De igual manera no cabe admitir que el Anexo deba interpretarse como un "aviso a los navegantes" porque ni el Anexo ni la norma establecen la obligación de tener en cuenta esas reducciones por transmisiones indirectas para fijar o determinar el aislamiento de los elementos constructivos, contemplando la Norma, como ya hemos razonado, el aislamiento de esos elementos aisladamente considerados.

Tampoco resulta oponible el hecho de que la Norma se haya cambiado, elevándose el mínimo exigible porque, sin desconocer que en la actualidad existe una mayor concienciación sobre la contaminación acústica, a la que con anterioridad no se le había otorgado la necesaria relevancia, ello no permite llegar a una conclusión diferente porque la normativa aplicable al presente caso es la analizada, que es la que debe tenerse en cuenta, no pudiéndose aplicar retroactivamente una normativa posterior.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta lo razonado y centrándonos en el presente caso, no podemos considerar incumplida la Norma por la sola circunstancia de que en las pruebas sonométricas realizadas "in situ" se obtuvieran, respectivamente, unos resultados de 44,3 dBA y 42,2 dBA porque estas pruebas no lo fueron de los elementos constructivos aislados sino del conjunto de la estancia, no pudiendo sin más extrapolarse dichos resultados y aplicarlos al aislamiento de tales elementos.

En este punto el perito judicial ya en su dictamen señala que "estos resultados como es obvio se obtuvieron con la pared en estado de uso, es decir, con todos los elementos que incorpora y que pueden reducir del aislamiento efectivo. Estos resultados en una primera lectura pueden inducir a creer que el aislamiento no cumple la Norma, pero esto no es así ya que se trata de la medición de un "recinto" no de un elemento constructivo aislado" y que, aplicando el Anexo 1. , que contempla la reducción del aislamiento por las transmisiones indirectas, "esta reducción del aislamiento del paramento vertical analizado, debida a los paramentos adyacentes que transmiten a su vez energía sonora, es evidente que el elemento individualizado cumple la norma y por lo tanto no presenta ninguna deficiencia acústica", manifestando en el acto del juicio que "si tenemos en cuenta que esta medición se realizó, no de un elemento constructivo aislado, que es lo que nos exige la normativa, sino que se realizó en un recinto en el cual tenemos que tener en cuenta que existen una serie de transmisiones indirectas de los elementos adyacentes a dicho elemento constructivo, es decir, las paredes que tienen al lado, los forjados, los techos, los suelos, que la misma Norma ya nos dice que cuando se produce esto podemos tener en masas equivalentes una pérdida de hasta 5 decibelios y en el caso de que las masas no sean equivalentes, que serían el caso, sería de más, sólo que consideremos esos cinco decibelios ya tenemos que el aislamiento de la pared, que la pared sí dispone de ese aislamiento de 45 decibelios mínimos.".

Por su parte el perito D. Enrique , arquitecto y catedrático especialista en esta materia, se muestra conforme con el perito judicial y asimismo concluye que en este caso sí se cumple la normativa, manifestando en el juicio que la normativa acústica exige el ensayo en laboratorio porque en el ensayo "in situ" hay bastante dispersión y que "siempre hay una pérdida en la construcción real respecto al ensayo en laboratorio y estaríamos dentro de la norma".

Asimismo este perito expuso en el juicio que el resultado de las pruebas sonométricas realizadas no comporta que no se cumpla la normativa, indicando al efecto que "no tiene nada que ver una cosa con otra. Una prueba en laboratorio da un resultado de aislamiento y aquí no estamos hablando de un resultado de aislamiento sino, en todo caso, deberíamos hablar de la inmisión sonora, es decir, del sonido que existe en el recinto...No hay ninguna referencia al nivel de inmisión que se tiene en una dependencia respecto a la generación de sonidos en otra dependencia vecina. En todo caso se está hablando del aislamiento, que es distinto" y que la prueba habla, no de la inmisión, sino del aislamiento de las viviendas, que es correcto, siendo normal que el ensayo "in situ" dé menos que lo medido en laboratorio y que "la norma te está exigiendo un nivel de aislamiento, que son cuarenta y cinco, respecto a esos cuarenta y cinco , el hecho de que "in situ" la pared dé un aislamiento menor es lógico y asumido porque lo contrario no sería lógico, es decir, que en laboratorio nos dé un aislamiento de 45 según la norma, lo coloquemos en obra y nos dé un aislamiento de 48, eso no ocurre nunca".

Frente a todo ello entendemos que no cabe oponer que nos hallemos ante construcciones no homogéneas , en la que las transmisiones por vía indirecta son despreciables (Anexo 1, 1.35.3 c ) porque , como han explicado suficientemente en este procedimiento los distintos peritos, salvo el de la actora, en este caso , y para obtener el aislamiento del elemento constructivo, se han de tener en cuenta distintas circunstancias que comportan una reducción del aislamiento, criterio que consideramos debe prevalecer sobre el del perito de la demandante, arquitecto técnico, dada su mayor justificación y la mayor especialización y conocimientos en esta materia de esos otros peritos.

En cualquier caso, tenemos también lo manifestado por dos los ingenieros encargados de la realización de las pruebas, de la medición "in situ" que se efectuó, y cuyo testimonio nos lleva igualmente a considerar que en este caso se cumple la normativa.

Así, D. Marc Rovira Lage, explicó de forma detallada como se hicieron estas mediciones, que requieren de correcciones, y que la norma no habla de de evaluaciones "in situ" sino de laboratorio y que la medición efectuada fue realizada "in situ" y aunque sus resultados estaban por debajo de los 45 decibelios, el aislamiento no se encontraba por debajo de la Norma.

El otro ingeniero, D. Alfonso , señaló, en cuanto al resultado, que "se llama aparente porque no sólo está contando lo que es el elemento separador, digamos más visible, que es la pared de separación entre los dos vecinos, sino que está evaluando, está midiendo el índice de aislamiento de todo el sistema, es decir, desde una sala, desde una habitación, a la habitación del vecino. El "R" que aparece en la Norma es el exigible al material , y éste está medido en laboratorio, donde las condiciones de medición son bastante mejoras, son óptimas, porque lo que es la transmisión estructural está limitada a niveles bajísimos porque hay unas juntas de dilatación porque el sistema de las instalaciones así lo exigen" y que "a mi entender, el problema está en que la "R" exigida en la Norma Básica habla de la medición en laboratorio, tal y como está definida en la propia normativa. La medición "in situ" es la "R" aparente. Por lo tanto es posible que se haya utilizado el material que según la Norma Básica tenga una "R" superior a cuarenta y cinco o cuarenta y cinco pero que el aislamiento desde una habitación hasta la otra sea inferior.".

El hecho de que éste último diga que las pruebas son objetivas no tiene el alcance pretendido por la parte apelante porque, una cosa es que las pruebas sean objetivas, que lo son, y, otra diferente, la valoración de sus resultados, valoración en la que no pueden obviarse las circunstancias expuestas por los mismos y que han sido las que les han llevado a concluir que la normativa se cumple.

Y esas conclusiones no han sido desvirtuadas por la parte actora, no siendo bastante a estos efectos la prueba pericial por ella aportada y el testimonio del correspondiente perito, primero, porque el dictamen se basa en unos cálculos que no pueden aplicarse, como en el juicio ha quedado suficientemente probado mediante las restantes pruebas, y, segundo, porque frente al criterio de profesionales especialistas y expertos en la materia no se aporta ningún dato o elemento probatorio contrastado que , desvirtuando aquellas conclusiones , acredite que el aislamiento acústico de los elementos constructivos no cumple la normativa.

En este punto debe rechazarse la alegación de que las manifestaciones de los demandados o de los técnicos constituyan "actos propios" porque de ellas no se desprende , ni mucho menos, un reconocimiento concluyente e indubitado de que se incumple la normativa, deduciéndose por el contrario de las mismas, en su conjunto y no de forma aislada y sesgada, que los mismos mantienen que , a pesar del nivel de inmisión , los elementos constructivos cumplen la normativa exigible respecto a su aislamiento mínimo.

Por otra parte las resoluciones a que hace referencia la parte apelante no vinculan a este Tribunal, ni a la apreciación que de la prueba le compete, refiriéndose las mismas a supuestos diferentes del que nos ocupa.

Finalmente resulta irrelevante el hecho de que el aislamiento previsto en el proyecto se alterara durante la ejecución de la obra porque, pese a que este cambio no se hiciera constar por este escrito, la solución constructiva aplicada se realizó de acuerdo con los técnicos, siendo la misma superior en calidad a la inicialmente prevista sin que, y esto es lo importante, con ella se incumpla la normativa.

Por consiguiente, y en virtud de lo razonado, esta pretensión de la demandante no puede prosperar, al no constar la "deficiencia" acústica que la misma mantiene y resultar la solución constructiva aplicada correcta y ajustada a la normativa.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte actora mantiene en su recurso que en la publicidad se hacía constar que en este caso las viviendas tenían "toma de televisión y teléfono en todas las estancias de la vivienda", dato que , según la misma, ha resultado incierto porque una de las habitaciones de cada vivienda carece de esta toma, por lo que , y de conformidad con lo previsto en el artículo 8.1 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , la demandada viene obligada a cumplir lo señalado en la publicidad, debiendo dotar a esas habitaciones de la toma que no tienen.

Analizadas las actuaciones hay que poner de manifiesto que de los documentos de publicidad a que se hace referencia en la demanda, los documentos 23, 24 y 25, no se desprende que la promotora ofertara o publicitara la existencia de toma de televisión y teléfono en todas las estancias porque los mismos, que consisten en tres anuncios contenidos en revistas o publicaciones, únicamente señalan "Toma de TV y Teléfono", sin especificar que lo sea en todas las estancias.

El documento número 26 de los acompañados con la demanda sí contiene la mención "en todas las estancias de la vivienda", pero este documento carece de validez y eficacia porque se trata de un simple folio escrito a máquina u ordenador pero sin membrete ni ningún otro dato que permita constatar su autoría, por lo que, y sin más pruebas, no cabe considerar que hubiera sido redactado por la promotora demandada o entregado por ésta.

Por otro lado, el único documento que sí lleva el sello de la promotora es el que aparece unido al dictamen pericial de la demandante, y en éste tan sólo se indica "Toma de TV y teléfono", siendo significativo el hecho de que la publicidad que aparece en el documento 25 coincide exactamente con lo que aparece en este documento, recogiendo todo lo que en éste se especifica.

En prueba de que sí se hacía referencia en la publicidad a esa toma en todas las dependencias únicamente tenemos una fotocopia unida al dictamen pericial de la actora, en la que, como publicidad de "HABITAT OK Barcelonès", aparecen estas viviendas y entre los equipamientos que se señalan consta el de "Toma de TV y teléfono en todas las estancias de la vivienda".

Sin embargo, consideramos que esta fotocopia no permite por sí sola acreditar que la demandada incluyera en su publicidad o encargara que se incluyera la toma en todas las habitaciones de las viviendas porque se trata de una simple fotocopia, no adverada debidamente, y, además y sobre todo, porque se contradice, primero, con la publicidad a que hemos hecho referencia antes, ésta sí en documentos originales, en la que no aparece dicha mención, y , segundo, con el otro documento, que sí lleva el membrete o sello de la demandada, no resultando muy lógico ni coherente que en tal documento y en aquella publicidad no se contenga si fuera cierto, como se alega, que la demandada lo ofertaba.

En el recurso se afirma que el legal representante de la promotora reconoció en el juicio que la publicidad que hacía referencia a este conjunto inmobiliario señalaba específicamente que la toma lo era en todas las estancias, pero esta afirmación debe ser matizada porque lo que manifestó el mismo en el juicio fue que el referido documento fotocopiado sí lo indicaba, sin que en ningún momento reconociera como propia tal publicidad, señalando por el contrario que la publicidad en esa revista "Habitat", que es una revista gratuita, no la había puesto él ni tampoco la promotora "Fincas Java".

Desde otro punto de vista, y a mayor abundamiento, hay que destacar también que en este caso los demandantes adquirieron las viviendas ya construidas, no constando que lo hicieran estando éstas en construcción y sobre plano, por lo que cuando las compraron y tomaron posesión de ellas ya pudieron comprobar , por ser notorio y fácilmente constatable, que en una de las viviendas no había toma, siendo significativo también el hecho de que no se ha probado que entonces y hasta la presentación de la demanda se reclamara por este concepto, siendo así que la demanda se interpuso unos cuantos años después.

Por todo ello, y al ajustarse las tomas existentes a la correspondiente normativa, esta pretensión de la apelante no puede prosperar.

En tercer lugar, la actora impugna el pronunciamiento condenatorio de las costas causadas como consecuencia de la acumulación de procesos por ella solicitada y desestimada.

Aquí hay que señalar que el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento no es el cauce válido para impugnar el citado Auto, no tratándose la acumulación de acciones de una cuestión incidental, por no guardar con el pleito en el que se solicita una relación inmediata ni hacer referencia a presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso.

En cualquier caso, esta pretensión no puede tampoco prosperar porque lo que se pretende no es que se dé lugar a la acumulación sino tan sólo que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas, lo que no puede acordarse porque , y partiendo de la denegación de la acumulación , el artículo 85.2 de la LEC dispone que "El auto que deniegue la acumulación condenará a la parte que la hubiera promovido al pago de las costas del incidente", precepto éste que impone necesariamente la costas, estableciendo un criterio objetivo de vencimiento.

Dicho precepto, específico y concreto para las acumulaciones, no permite , como solicita esta parte, que se ponderen las circunstancias concurrentes en orden a la imposición de costas, dado que establece ese criterio sin excepción alguna, a diferencia de lo que, por ejemplo, se señala en el artículo 394 de la LEC , que a estos efectos posibilita el examinar si concurren serias dudas de hecho de derecho, artículo éste que , por otra parte, no es de aplicación, al tratarse de una norma para los procesos declarativos y ser además una norma general que, como tal, debe decaer ante la norma especifica y concreta.

CUARTO.- La aseguradora demandada, Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, recurre igualmente la sentencia, alegando al efecto lo siguiente:

1º El seguro con ella concertado no es un seguro de responsabilidad civil, no existiendo por tanto la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , sino un seguro de daños en el que todos los demandantes, como actuales propietarios de las viviendas, no son terceros perjudicados sino asegurados, sin que la sentencia dictada en un procedimiento anterior tenga efectos de cosa juzgada.

2º Los daños reclamados no tienen cobertura en el seguro decenal contratado porque no tienen su origen en la obra fundamental, esto es, en cimentación, pilares, muros, forjados, vigas o cerchas, y ninguno de ellos afecta a la estabilidad o solidez del edificio, que son los daños cubiertos por la póliza, sin que las condiciones que así lo establecen sean condiciones limitativas sino delimitadoras del riesgo.

Atendidas estas alegaciones, a las que se opone la parte actora, hay que comenzar por señalar que la sentencia dictada en un pleito anterior no produce en este punto los efectos de la cosa juzgada por cuanto no existe la necesaria identidad subjetiva ni tampoco la referida al objeto del procedimiento, que difiere en ambos procesos, ya que no coincide la parte demandante ni los daños por lo que se reclama, que se ubican en viviendas diferentes, debiendo además destacarse que en la sentencia recaída en el pleito anterior se condena a la aseguradora por considerarse que los vicios existentes tiene su origen en vicios de diseño o ejecución de obras fundamentales, circunstancia que, como luego se analizará, no concurre en el presente supuesto, por lo que lo resuelto en dicha resolución no puede extrapolarse ni aplicarse a este caso, no siendo a estos efectos vinculante.

Analizando la póliza se ha de concluir, de conformidad con lo alegado por la apelante, que esta póliza no garantiza la responsabilidad civil de la promotora , que en este caso es la tomadora del seguro, porque lo que cubre o garantiza, como así se especifica claramente en la misma, no es la responsabilidad en que pueda incurrir ésta por sus actos o por los de aquellos por los que deba responder, sino unos determinados daños materiales a la construcción, que posteriormente analizaremos, indicándose en el artículo 2 de las Condiciones generales que "el presente contrato tiene por objeto garantizar: La indemnización de los daños materiales a la construcción que tengan su origen en un vicio de diseño, de materiales o de ejecución de las obras fundamentales y que comprometan la estabilidad o la solidez de la construcción", de ahí que figure también la misma como asegurada, en su condición de propietaria inicial de la edificación, señalándose en la póliza que es asegurado "El tomador del seguro (la promotora), que es el propietario inicial, y los sucesivos propietarios durante la vigencia de la póliza", lo que no tendría razón de ser si el objeto de cobertura fuese su propia responsabilidad civil.

Por lo que se refiere a la cobertura de esta póliza, y en lo que nos interesa, además de lo previsto en el artículo 2 de las Condiciones Generales, en el artículo 2º de las Condiciones Particulares de la póliza , relativo a la naturaleza de las garantías, se dispone también que se garantiza exclusivamente "la indemnización de los daños materiales a la construcción que tengan su origen en la obra fundamental, comprometan la estabilidad o la solidez de la construcción", estableciéndose en el artículo 1 de estas Condiciones Generales que las obras fundamentales "Son los elementos resistentes que contribuyen a la estabilidad o a la solidez de la construcción (cimentaciones, pilares, muros, forjados, vigas, cerchas).".

De lo anterior se desprende que no se cubren todos los daños sino solamente aquellos que se refieren a la obra fundamental, tal y como se define, y que comprometan la estabilidad o solidez de la construcción.

Por otra parte , y para resolver las cuestiones planteadas relativas a la validez y eficacia de estas condiciones , hay que distinguir las cláusulas destinadas a delimitar el riesgo de aquellas otras que restringen los derechos del asegurado, señalando así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1.999 , que se remite a otras anteriores, que "la exigencia de que deberán ser aceptadas por escrito, que impone el artículo 3º de la Ley del Contrato de Seguro , no se refiere a cualquier condición general del seguro o sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no les alcanza esa exigencia -de la aceptación expresa mediante la suscripción- a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del seguro.".

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1.998 establece que "la delimitación de la cobertura no tiene en principio carácter lesivo, sino que es elemento esencial del contrato para que pueda nacer la obligación de la aseguradora, según la propia definición del seguro en el art.1 de la Ley " y, lo que resulta relevante a los efectos analizados, que "tampoco tiene carácter limitativo de los derechos de los asegurados la definición de los riesgos cubiertos, que es distinto de la cláusula que, partiendo de un riesgo cubierto, contuviera excepción a su aplicación", refiriendo igualmente la sentencia del mismo Tribunal de 3 de marzo de 1.998 que nos encontramos ante "pólizas que recogen el riesgo que se asegura, que excluyen los no asegurados, no como limitación de derechos sino delimitación del contrato y su cobertura, para aplicar así la definición que del seguro da el artículo 1 de la ley .".

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto y el contenido de las condiciones señaladas, este Tribunal llega a la conclusión de que las mismas no limitan o restringen los derechos del asegurado sino que delimitan el riesgo, concretando el que por el contrato queda asegurado ya que simplemente definen qué es lo que queda cubierto por el seguro, delimitando de este modo el contrato y su cobertura, razón por la cual no se puede estimar que comporten una excepción o limitación de algún derecho que tuviese el asegurado, ya que el derecho que el mismo tiene se deduce precisamente de esas condiciones, que establecen el supuesto en el que se le abonará la indemnización correspondiente al daño garantizado, no siendo posible extenderlo a otro diferente y no previsto en la póliza, que por ello no estaba asegurado.

Al efecto no cabe oponer que la póliza se titula de "garantía decenal" ni que en la publicidad se garantizaba la existencia de una "Póliza de seguro contra vicios ocultos de diez años" porque, al margen de lo que se pudiera señalar en la publicidad, a la que es ajena la aseguradora, las obligaciones derivadas del contrato son las que en el mismo se especifican, siendo las condiciones establecidas y el objeto de cobertura contratado lo realmente vinculante y lo que se puede exigir a la aseguradora.

Además, debe entenderse que los daños que quedan cubiertos son los vicios ruinógenos que se determinan y durante los diez años siguientes a partir de la recepción de la obra, lo que justifica que se denomine de garantía decenal, circunstancia que no supone ni permite con base en ella aplicar la cobertura a todos los vicios que, excediendo de meras imperfecciones, puedan ser calificados como ruinógenos, porque la póliza no los cubre todos sino los que de forma concreta especifica y detalla.

De la misma manera, el que a los propietarios de las viviendas no se les notificaran las condiciones de esta póliza no permite llegar a una conclusión diferente porque el tomador del seguro fue la promotora, que en ningún momento ha negado que las recibiera y conociera, y los mismo han devenido asegurados como consecuencia de la adquisición de sus respectivas propiedades, lo que ha determinado que en este punto se subrogaran o sucedieran a la promotora en la misma posición y derechos que ésta tenía, posición que lo era , no como promotora, sino como propietaria inicial de la edificación, no pudiendo por ello oponer que desconocían el alcance de lo contratado o las limitaciones, que no son tales, de la póliza.

Por otra parte no cabe alegar desconocimiento de las condiciones de la póliza porque lo cierto es que las han aportado a este procedimiento y, en cualquier caso y aunque pudieran haber tenido conocimiento de ellas con posterioridad, lo que los actores pretenden es que se cumpla la misma, exigiendo el derecho que de ella se deriva, y el derecho que pueden tener se deduce, como ya hemos indicado, precisamente de la concreta póliza concertada y de las mencionadas condiciones.

Centrándonos en los daños que han quedado acreditados, los mismos sí proceden de la construcción pero no afectan la obra fundamental ni comprometen la solidez o estabilidad del edificio, como así lo han señalado distintos peritos, entre ellos el designado judicialmente, y queda evidenciado a la vista de los propios daños, por lo que no están incluidos entre los que la póliza garantiza, no debiendo por ello responder la aseguradora demandada de los mismos.

En consecuencia, el recurso de ésta última debe prosperar, debiendo ser desestimada la demanda contra ella dirigida, si bien y por lo que se refiere a las costas causadas en la primera instancia, no se considera procedente condenar a la parte actora a su abono, dado que en el caso existían dudas , tanto de hecho como de derecho, respecto al exacto alcance de las deficiencias y a la naturaleza de la propia póliza, existiendo incluso una resolución previa que, aunque no vincule, pudo haber incidido en esta cuestión (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- La promotora y el arquitecto técnico demandados recurren también la sentencia, en el único extremo relativo a la obligación por equivalencia establecida en la sentencia recurrida, en la que la condena se refiere al importe fijado para las reparaciones.

Este recurso lo fundamentan en que lo que en la demanda se solicitaba era que se condenase a los demandados a reparar los defectos constructivos que resultaran acreditados , y que en la audiencia previa el letrado de los actores intentó modificar esa petición en el sentido de sustituir la reparación in natura por el pago de los costes de reparación, pretensión a la que se opusieron y que no fue admitida por el juzgador de instancia, permitiendo éste tan sólo que el que se concretaran las bases de la indemnización por los daños y perjuicios que los actores esgrimieron en demanda y que se referían a los que pudieran derivar de la realización de las obras de reparación.

Asimismo, sostienen que la jurisprudencia señala que la obligación por equivalencia es subsidiaria del cumplimiento específico.

Examinando las actuaciones es de ver que, en efecto, en la demanda se solicitaba con carácter principal la reparación "in natura", pidiéndose en primer lugar en el Suplico de la misma que "Se condene solidariamente a todos los demandados o, subsidiariamente a lo anterior, en proporción a la responsabilidad que para cada uno se señale, a reparar a su costa todos los defectos constructivos que resulten acreditados" y, en segundo lugar, que se "permitiera" a los demandados "optar en caso de no desear o poder realizarlas, a indemnizar a los actores en los costes de reparación señalados en el Dictamen acompañado o, subsidiariamente, a lo anterior, en el coste que resulte del Dictamen a realizar dentro del período probatorio.".

El citado Suplico resulta claro, desprendiéndose del mismo que lo solicitado es la reparación "in natura", contemplándose tan sólo el abono del coste de la reparación para el caso de que la parte demandada no quisiera o no pudiera realizar la reparación que se pretende.

Partiendo de ello, en el acto de la audiencia previa el letrado de los demandantes manifestó que quería aclarar tal suplico, matizándolo en el sentido de que se condenara directamente a los demandados a abonar el coste de las reovaciones, pretensión a la que el Juzgador de instancia no accedió, según se aprecia tras visionar la grabación de dicha audiencia.

Por consiguiente, no procede sustituir directamente en la sentencia la obligación de reparar por la de abonar la indemnización correspondiente al coste de las obras porque, aun cuando en ocasiones se permite esa sustitución, ello lo es en casos concretos y siempre y cuando además se haya peticionado así por la parte actora, lo que no concurre en este supuesto, en el que tampoco se permitió a la parte actora alterar sus pretensiones iniciales en el acto de la audiencia previa.

Frente a ello no cabe oponer que la posibilidad de esa sustitución está prevista en la demanda porque en la demanda lo que se pide es la restitución "in natura" y, sólo para el caso de que la parte demandada no pudiera o no quisiera realizarla, se indica la posibilidad de dicha sustitución, por lo que , no constando en estos momentos esa imposibilidad o el deseo de no efectuar la reparación, se ha de dar lugar a la petición principal , para respetar así la debida congruencia que debe existir entre la sentencia y las pretensiones de la demanda.

Por todo ello el recurso de estos demandados debe prosperar, si bien debe también indicarse, tal y como se pide también en demanda, que, en el caso de los demandados no procedan a reparar los daños en el plazo que al efecto se les conceda, deberán abonar el coste de la reparación que se indica en la sentencia recurrida, manteniéndose en ambos casos la distribución de responsabilidades que correctamente se efectúa en la sentencia recurrida y que no ha sido recurrida.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas causadas en esta segunda instancia no se considera procedente hacer especial pronunciamiento al respecto porque dos de los recursos han sido estimados y, en cuanto al de la parte actora, que se desestima, entendemos que en este caso también concurren dudas, derivadas de la complejidad técnica de la materia y de los dictámenes emitidos, que justifican el que no se le impongan (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos , Doña Leonor , D. Benito , Doña Amparo , Doña Mariana , Doña Carina , Doña Sofía , D. Casimiro , Doña Gema , D. Alberto , Doña Antonia , D. Abelardo , Doña Juan Luis , D. Luis Andrés , Doña Marí Luz , D. Jose Enrique , Doña Luisa , D. Jose Manuel , Doña Cristina , Doña María Virtudes , D. Jose Carlos , D. Sebastián , Doña Rocío , D. Roberto , Doña Magdalena , Doña Encarna , D. Rodolfo , D. Plácido , Doña Cecilia , D. Rodrigo , Doña Antonieta , Doña María Milagros , Doña Trinidad , Doña Rosario , D. Jose María , Doña Remedios , Doña Raquel y D. Jose Daniel contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers (ant. CI-2).

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por la entidad "Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros" y, en consecuencia y revocando en este punto la misma, se acuerda desestimar la demanda dirigida contra dicha entidad, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la misma en la primera instancia.

Asimismo, se estima el recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por D. Miguel Ángel y la entidad "Fincas Java, S.L." y , por consiguiente , y por lo que se refiere a la condena establecida en la sentencia, se acuerda modificar la misma, en el sentido de que los demandados condenados tienen que proceder en el plazo que deberá señalar el Juzgador de instancia a la reparación de los daños cuya responsabilidad se les atribuye en la misma sentencia , debiendo, en el caso de que así no lo realizaran, abonar a los demandantes los costes de reparación también fijados en la sentencia recurrida, todo ello conforme a la distribución de responsabilidades que en la misma se señala.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.