Sentencia Civil Nº 220/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 449/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00220/2009

SENTENCIA Nº 220

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DOÑA MAR JIMENO BULNES

SIENDO PONENTE: DOÑA MAR JIMENO BULNES

SOBRE: ACCIÓN DE DESLINDE, AMOJONAMIENTO Y REIVINDICATORIA DE DOMINIO (FINCA RUSTICA).

LUGAR: BURGOS

FECHA: QUINCE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación número 449 de 2.008 dimanante de Juicio Verbal nº 146/07, sobre acción de deslinde, amojonamiento y reivindicatoria de dominio

(finca rústica), del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2.008, siendo parte, como demandante-apelante, DON Saturnino , actuando en su propio nombre y en el de la comunidad de bienes que forma con su hermano Luis Pedro y la esposa de éste Florencia , vecino de Miranda de Ebro (Burgos); y como demandada-apelada, DOÑA Paloma , vecina de Oron-Miranda de Ebro (Burgos).

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Tomás Zapater Unceta, en nombre y representación de D. Saturnino , con el número 146/07, debo absolver y absuelvo a D.ª Paloma de las pretensiones pretendidas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Saturnino , actuando en su propio nombre y en el de la comunidad de bienes que forma con su hermano Luis Pedro y la esposa de éste Florencia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 30 de abril de 2.009 .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte demandante D. Saturnino recurso de apelación contra la sentencia nº 118 de fecha de 8 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro sobre acción reivindicatoria así como de deslinde y amojonamiento de finca rústica. La sentencia recaída en primera instancia desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora contra Dª Paloma declarando no haber lugar a lo en ella solicitado y absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia con estimación de la demanda en su día presentada y declaración de dominio en su favor con imposición de costas a la contraria. Procede a este respecto recordar que la demanda se formula en virtud de acción reivindicatoria del art.348 CC sobre franja de terreno de 492,12 m2 que reclama el actor como parte de la parcela de su propiedad identificada bajo el nº NUM000 del polígono NUM001 en el sitio de Risco, hoy bajo nº NUM002 del polígono NUM003 conforme catastro, cuya usurpación sin título imputa a la demandada colindante y propietaria de la finca identificada bajo nº NUM004 del mismo polígono.

Alega para ello sustancialmente la parte recurrente error en la valoración de la prueba y así respecto de las practicadas en la instancia, especialmente en relación con la documental aportada por la actora consistente en la correspondiente escritura notarial de compraventa de la propiedad de la demandante y en la que, según indica la ahora apelante, se hace expresamente constar su reserva de derecho de reclamación de la anterior franja de terreno, cuya inscripción registral no fue posible en virtud de su no constancia en catastro; así también se alega error en la valoración de la prueba pericial obrante en autos, de parte y judicial, coincidiendo ambas en la falta de justificación del exceso de propiedad resultante de la parcela nº NUM000 propiedad de la demandada. Subsidiariamente alega la compatibilidad del ejercicio simultáneo de ambas acciones, reivindicatoria y de deslinde y amojonamiento conforme a doctrina y jurisprudencia toda vez existente la confusión de linderos entre sendas propiedades de demandante y demandada.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la parte demandada invoca en primer lugar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que no ha sido ejercitada la presente demanda frente a los restantes colindantes de la finca en litigio. En segundo lugar y de modo sustancial alega la correcta valoración de la prueba realizada en la instancia, por cuanto resulta probada la adquisición por parte de la demandante de la propiedad con la extensión señalada en catastro y con dicha extensión inmatriculada, así 1.029 m2 sin que resulte comprendida en dicha superficie la extensión que ahora reclama y siendo además acreditada mediante la correspondiente prueba documental la extensión superficie de la ocupada por la demandada (1.837 m2) coincidente con la que obra en catastro y como tal inmatriculada; ambas extensiones resultan además corroboradas por la realidad física de tales fincas, en ambos casos aproximativa a la descrita documentalmente y así la medición de 1.075 m2 respecto de la finca nº NUM000 propiedad de la demandante y 1.865 m2 para la nº NUM004 propiedad de la demandada, ambos extremos confirmados por la prueba pericial judicial también obrante en autos.

CUARTO.- De este modo y respecto del conjunto de alegaciones que ambas partes formulan para el presente recurso procede examinar en primer lugar la alegación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión ya debatida y resuelta en la instancia y de nuevo opuesta en esta alzada. Coincide ahora esta Sala con la juzgadora de instancia al señalar la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario para el presente litigio en conformidad con doctrina legal varia procedente del Tribunal Supremo (por todas, STS nº 859/2005, de 16 de noviembre, RJ 2005/7634 ) y de esta misma Audiencia Provincial (a modo de ejemplo, SAP de Burgos, nº 71/2001, AC 2001/870 ) por la que, en flexibilidad de los requisitos de la presente acción de deslinde y amojonamiento, se estima innecesario la convocatoria a juicio de aquellos colindantes, cuyos linderos no son motivo de disputa y así la suficiencia de reclamar única y exclusivamente frente aquel propietario, cuyo lindero se discute o se estima confuso o incierto.

Por todo ello y en conclusión se desestima también para la presente instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la apelada.

QUINTO.- Resuelta la anterior cuestión de carácter procesal, procede entrar a conocer la cuestión principal del presente pleito, cual es, en primer lugar y de modo principal, la acción reivindicatoria ejercitada por la actora frente a la demanda respecto de la mencionada franja de terreno de 492 m2. A este respecto conviene recordar que, en relación precisamente con tales acciones reivindicatorias como la del presente caso, es jurisprudencia consolidada que corresponde al demandante la prueba, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida, linderos y la posesión por el demandado de terreno que no tiene derecho a poseer (SAP de Almería nº 48/2003, de 20 de febrero ). Por otra parte, el éxito de la acción reivindicatoria dependerá de que la parte actora que trate de reivindicar los bienes acredite cumplida y suficientemente ostentar un justo título de dominio sobre los bienes de que se trate, cuya perfecta identificación asimismo le incumbe, así como la posesión total o parcial de tales bienes por parte del demandado, bastando para la desestimación de la demanda con que la parte demandante no demuestre en la medida suficiente la concurrencia de cualquiera de dichos requisitos, aunque la parte demandada tampoco pruebe que los bienes en cuestión le pertenecen a ella en concepto de dueña. En todo caso, también es cierto que el requisito del título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste y así, de este modo, no es suficiente el documento preconstituido para su existencia si hay otras pruebas que no justifican la propiedad (SAP de La Rioja, nº 4/2003, de 14 de enero ).

Es asimismo doctrina legal consolidada (por todas, STS 26/2003, de 24 de enero, RJ 2003/611 ) los tres requisitos que deben concurrir en toda acción reivindicatoria ejercitada al amparo del art.348 CC y así: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado (entre muchas, STS de 10 de junio de 1969 y 177/1999, de 28 de septiembre ). De este modo y precisamente en relación con el segundo requisito viene igualmente siendo exigida su perfecta identificación, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión (SSTS de 12 de abril de 1980, 6 y 25 de octubre de 1982, 25 de febrero de 1984 ...), demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular (SSTS de 15 de febrero de 1990, 25 de noviembre de 1991, 26 de noviembre de 1992, 1 de abril de 1996 ...). En todo caso y así también ha sido manifestado, la identificación de la cosa o finca reclamada es una cuestión de hecho y, por tanto, de soberana apreciación de los tribunales de instancia (SSTS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992, 6 de mayo de 1994, 27 de enero de 1995, 9 de julio de 1996, 17 de febrero de 1998 ...). A este respecto, por último, también ha sido declarado que igualmente corresponde a los tribunales de instancia determinar si es o no suficiente el título presentado para probar el dominio (SSTS de 20 de noviembre de 1930, 23 de noviembre de 1956, 20 de diciembre de 1963, 7 de marzo de 1964 ...., más recientemente, STS de 22 de noviembre de 2002 ).

En la prueba obrante en autos consta la siguiente prueba documental pública y así, en primer lugar, escritura de compraventa por parte de la actora de fecha de 31 de mayo de 2005 en la que expresamente se hace constar la adquisición por parte de ésta de "heredad de secano, al sitio de RISCO ... tiene una superficie de quince áreas, setenta y cinco centiáreas .. Linda: NORTE, cantera; SUR, arroyo; ESTE, Tomasa Castillo; y OESTE, herederos de Jeronimo " si bien a continuación se indica que "Según catastro la descripción de la finca es la siguiente, ... heredad de secano al sitio de EL RISCO. Es la parcela NUM000 del polígono NUM001 . Tiene una superficie de diez áreas y veintinueve centiáreas" (folios 10 y ss), constando ciertamente esta última superficie en la inscripción registral que acompaña a anterior documento público y si bien la primera medición es la contemplada en la copia de escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes a favor de anteriores vendedores, D. Santos y otros de fecha de 13 de enero de 1973 (folios 11 y ss). Obra en segundo lugar también prueba documental a favor de la demandada y así copia de escritura de donación en la que se hace constar su propiedad de "heredad cereal secano al sitio de EL RISCO, término municipal de Miranda de Ebro, que mide once áreas, cuarenta y cuatro centiáreas según título y de dieciocho áreas, treinta y siete centiáreas en realidad y catastro y linda: Norte, carretera antes risco; Sur, cava; Este, Juan Ignacio ; y Oeste, Trinidad , antes Iluminación Sabando. Polígono NUM005 , parcela NUM004 , hoy polígono NUM001 ", coincidiendo esta última medición con la correspondiente inscripción registral de fecha de 12 de abril de 2005 (folio 35) y oportuna certificación catastral de 28 de marzo de 2001 (folios 37 y 38).

Obra igualmente en los autos prueba pericial de parte y judicial en ambos casos coincidente respecto de la disparidad de medición relativa a la finca del demandante. Sin embargo ha de hacerse notar que en el informe pericial aportado de parte se indica la falta de 545 m2 respecto de dicha parcela nº NUM000 , por tanto no coincidente con la ahora reclamada por el actor; en cambio se obtiene para la demandada una medición real de 1838, 57 m2, prácticamente así coincidente con la que opera en la inscripción registral y catastro aportado a los presentes autos. Por su parte el informe del perito judicial designado para el presente juicio manifiesta con relación a la finca propiedad de la demandante la necesidad de proceder a la suma de "500 m2 hasta completar los 1.575 m2" (folios 77 y ss) que la misma reclama conforme a título, en suma la mencionada superficie de 492,12 m2. Por tanto se observan mediciones dispares respecto de la superficie de terreno ahora reclamada , por lo que, a la luz de la doctrina legal arriba mencionada y así como constante jurisprudencia de esta Audiencia Provincial (a modo de ejemplo, SAP de Burgos, nº 254/2001, JUR 2001/200048 ), pudieran presentarse dudas sobre la superficie de de terreno ahora reclamada y respecto de la cual habrá probarse además resulte detentada por la demandada.

Precisamente obra también en autos prueba testifical en la que se afirma en ambos casos la inexistencia de variación respecto de la extensión de las fincas en litigio y que ahora es discutida y así, declaración de D. Felicisimo , agricultor profesional desde hace 30 años, quien recuerda haber visto siempre ambas fincas con la extensión actual (vídeo 12:07) así como de D. Leoncio , quien también agricultor conoce las fincas discutidas con la medición actual sobre terreno desde hace al menos 20 años sin percibir variación en la extensión de las mismas (vídeo 12:13), si bien es cierto que tales deducciones resultan de la observancia y no medición física del terreno y que en un caso afirma ser familiar y en otro conocer al demandado. Sin embargo no es menos cierto y así resulta de la prueba documental obrante en autos aportada por la demandante y así la mencionada escritura de compraventa al igual que de su declaración en el interrogatorio de parte practicado -así la advertencia notarial respecto de la posibilidad de "recuperar hasta 1575 m2 conforme escrituras" (vídeo 11:36) que la compra ha tenido lugar única y exclusivamente de la materialidad del terreno que aparece constatado en la realidad física, lo cual aparece además corroborado por anterior prueba testifical.

Por todo ello y en consonancia con anterior jurisprudencia vertida por esta Sala -así anterior sentencia nº 71/2001 - parece evidente que los vendedores transmitentes de la propiedad de la finca adquirida por la actora en el momento de otorgamiento de la correspondiente escritura pública no ostentaba ya la posesión de la franja de terreno ahora reivindicada, siendo por el contrario esta posesión ya detentada por la demandada. En consecuencia, al no haberse efectuado entrega material de dicha franja de terreno reclamada, ciertamente los vendedores no pudieron otorgar más de lo de por ellos poseído y así la inexistencia de traditio respecto de dicha franja de terreno. Por tanto ha de entenderse insuficiente a fin de justificar el dominio sobre la superficie reclamada la descripción de la finca adquirida conforme a título, en este caso escritura de compraventa, por cuanto como ha sido señalado por la jurisprudencia del TS, "la realidad física de los inmuebles no se acredita tabularmente" (STS de 13 de junio de 1995, RJ 1995/4850 ). Ello unido a la falta de prueba concordante respecto de la extensión de la franja de terreno reclamada, toda vez que la disparidad de mediciones resulta patente a la luz de la prueba obrante en autos como ha sido más arriba puesto de manifiesto.

Respecto de la veracidad de la prueba documental aportada por la actora en los presentes autos conviene recordar que el valor probatorio de tales documentos públicos no es absoluto sino limitado, por cuanto "no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas" (STS nº 109/2006, de 2 de febrero, RJ 2006/822, FJ 2 .V, con cita de otras muchas y extensión en el mismo razonamiento). De este modo, la presunción de veracidad de la que gozan tales documentos públicos lo es únicamente iuris tantum y así susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario a partir de otros medios de prueba por lo que habrá de considerarse los restantes también aportados en los presentes autos en la línea indicada.

Tampoco resulta probada la intrusión que se imputa a la ahora demandada respecto de dicha franja de terreno en cuestión por lo que ha de apreciarse la falta del tercer requisito fundamental para el éxito de toda acción reivindicatoria y así la posesión por parte del demandado de aquello que se reivindica conforme constante jurisprudencia también de esta (así, a modo de ejemplo, SAP de Burgos, nº 462/2006, de 13 de noviembre, JUR 2007/144554 ) y otras Audiencias Provinciales (así, SAP de Murcia, nº 229/2007, de 3 de septiembre, JUR 2008/61046 ). Incumbe en todo caso a la actora, de conformidad con lo previsto en el art.217 LEC (actoris incumbat probatio ) y con la doctrina jurisprudencial acerca de esta materia, la probanza rotunda y concluyente no sólo respecto de la identificación de la franja de terreno reclamada sino también, en su caso, de dicha intrusión por parte de la demandada, debiendo sufrir aquí y ahora la demandante las consecuencias perjudiciales de este onus probandi.

Todo cuanto antecede debe desembocar en la desestimación del presente motivo del recurso de apelación no habiendo la demandante cumplido con la carga probatoria que le corresponde.

QUINTO.- Se ejercita en segundo lugar y subsidiariamente acción de deslinde y amojonamiento por parte de la actora contra la demandada, advertida por anterior jurisprudencia la compatibilidad de su ejercicio con la reivindicatoria examinada. Ha sido así establecida jurisprudencialmente la diferencia entre ambas acciones; de este modo la acción de deslinde se dirige a "componer" físicamente las fincas, en suma, "delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria" (STS 101/1997, RJ 1997/938 ), prevaleciendo una "finalidad puramente individualizadora del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto" (STS de 11 de julio de 1988, RJ 1988/5607 ).

Sin embargo no es menos cierto que, como es lógico, viene siendo exigido también por constante doctrina legal (SSTS 922/2002, de 14 de octubre, RJ 2002/10171 ) la existencia previa de una confusión de linderos para el éxito de tal acción de deslinde y amojonamiento, operando así como presupuesto indispensable para que pueda entrarse en el análisis de la misma dicha duda en la delimitación de linderos, de suerte que no se pueda tener el conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca, de lo que se colige el no ser viable cuando los inmuebles estén perfectamente identificados y delimitados. No en vano y en la línea anticipada por anterior doctrina legal, la acción de deslinde constituye un medio para eliminar la confusión de linderos por lo que ha de considerarse requisito indispensable para la práctica de dicho deslinde que tal confusión de linderos se haya en efecto producido.

En los presentes autos parece resultar acreditada la inexistencia de confusión de linderos a este respecto exigible en virtud de diversa prueba obrante en autos. Así y en primer lugar, a la luz de las declaraciones realizadas por el propio demandante, D. Saturnino , en el interrogatorio de parte, quien reconoce, por una parte la colocación de zapata de hormigón como lindero entre su finca y la nº NUM006 (cuya colindancia no es discutida en los presentes autos) la cual finaliza precisamente "hasta donde cultiva el demandado con idea de continuar" (vídeo 11:38) así la delimitación entre las ahora discutidas; pero es que además reconoce asimismo haber procedido a la colocación de "piedras" entre ambas fincas nº NUM004 y NUM000 "como señal de la advertencia de la existencia de zapata" (vídeo 11:40), concluyendo que "sólo desarrolla tales zapatas hasta la zona de cultivo de la finca nº NUM004 " (vídeo 11: 44), hecho que corrobora con posterioridad además de justificarlo a fin de evitar la disminución de su finca (vídeo 11: 46).

Pero es que además y en segundo lugar, la prueba pericial judicial obrante en autos parece indicar la existencia de delimitación entre tales fincas nº NUM004 y NUM000 , por cuanto, textualmente en el informe elaborado por D. Pedro Enrique ratificado en el acto del juicio, se indica que "efectivamente se ha construido una zapata hormigonada de 44m en el lindero entre las parcelas NUM000 y NUM006 ( NUM002 y NUM007 ). Igualmente se ha construido otra zapata de 20 m continuación de ésta, haciendo ángulo recto en el Norte de la parcela y dirección Oeste hacia la parcela NUM004 , terminando al legar al lindero aparente con esta parcela ( NUM004 )" (folios 77 y ss). Por ello se aprecia la existencia de un lindero siquiera aparente entre sendas fincas nº NUM004 y NUM000 y así se indica igualmente por el mismo perito en el acto del juicio al señalar que dicha zapata finaliza en el "lindero aparente" (vídeo 12:24). Por ello no puede estimarse concurra el presupuesto de hecho previo y necesario para la estimación de la presente acción de deslinde toda vez que no resulta acreditada la confusión de linderos, sino, antes bien, lo contrario.

Por ello y en conclusión procede asimismo la desestimación de la presente acción de deslinde y amojonamiento y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En virtud de la regla del art.398.1 LEC , procede hacer expresa imposición de costas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia de fecha de 8 de septiembre de 2008 dictada por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro en los autos de Juicio Verbal nº 146/2007 y, en consecuencia, confirmar la citada resolución en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma.Sra. Magistrada Ponente Dª MAR JIMENO BULNES, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 48 .

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.