Sentencia Civil Nº 220/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 525/2008 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 220

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTA ILTMA. SRA.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

Dª. SUSANA MARTÍNEZ DEL TORO.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cinco de El Puerto de Santa María.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 588/2007.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 525/2008.

En la Ciudad de Cádiz a treinta de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 588/2007 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Andrea , representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado Don Ignacio Aranzo de la Rosa, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Don Jose Miguel y la entidad Kure- Dent S.L., representada por la Procuradora Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Miguel Fernández Melero Enríquez, en la instancia parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 18 de julio de 2008 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Desestimo la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Zambrano García-Ráez, en nombre y representación de Dña. Andrea frente a D. Jose Miguel y la entidad mercantil Kure- Dent S.L., representados por el Procurador Sr. Fernández Roche, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Andrea , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada las que constan. Se consideró necesaria la celebración de vista que fue señalada y suspendida por imposibilidad de asistencia justificada de una de las partes, llevándose a cabo conforme a lo acordado. En la vista las partes personadas expusieron lo que estimaron atinente a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación y votación, llevándose a cabo posteriormente según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Andrea se alzó contra la Sentencia de instancia e interesó su revocación y el dictado de otra que acogiera los pedimentos de su demanda que consistían en la condena solidaria de los demandados, Don Jose Miguel y la entidad mercantil Kure-Dent S.L., a abonar a la actora la cantidad de 35.967,48 euros, más intereses legales y costas, pretensión a la que se opone la parte demandada que solicita la confirmación de la Resolución combatida, con expresa condena en costas de la alzada a la contraria.

SEGUNDO.- Siguiendo el hilo argumental del recurso, la parte apelante hace una relación de los hechos que la Sentencia que combate recoge en el Fundamento Jurídico Cuarto, separándose de la valoración que la Juzgadora a quo realiza en el apartado siguiente para hacer su subjetiva apreciación, invocando la doctrina del daño desproporcionado, con invocación de Jurisprudencia que entiende de aplicación.

Aceptamos y hacemos nuestro los contenidos de los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo y Tercero de la Sentencia, que damos aquí por reproducidos, resaltando la distinción de los supuestos de actuación profesional , médica o quirúrgica, que trata de curar o mejorar a un paciente de sus dolencias, de aquellas otras actuaciones en que se acude, ya al cirujano plástico, ya al médico estético o bien a un esteticista, para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir para lograr un aspecto físico más favorecido, pues, como nos ha venido diciendo la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 de enero de 1996 y 11 de febrero de 1997 , por todas ), si en el primer caso la relación entre el facultativo y el paciente o cliente cabe calificarle nítidamente como de arrendamiento de servicios, en los supuestos de tratamiento estético, en que tiene un carácter meramente voluntario, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, en que se propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue porque en otro caso el interesado no acudiría al profesional sino para la obtención de la finalidad buscada.

El tratamiento de endodoncia entra dentro del supuesto de medicina asistencial o curativa, lo que significa que se trata de arrendamiento de servicios, siendo principios jurisprudenciales, como nos recuerda la Sentencia de 17 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Valencia , recogiendo resoluciones de aplicación de nuestro Tribunal Supremo, que la labor del facultativo es una obligación de medios, es decir, que no tiene por objeto necesario la curación del paciente ( que normalmente nadie puede asegurar ), sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y de la denominada "lex artis ad hoc" ( SSTS de 12 de marzo y 29 de junio de 1999, 7 de abril de 2003, 17 de enero de 2005 y 26 de mayo de 2006 , entre otras ); esa "lex artis" comprende las técnicas, procedimientos y saberes de la profesión ( STS de 18 de octubre de 2001 ) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( STS de 7 de mayo de 1997 ). La obligación de medios presupone la utilización de los mismos así como de los remedios que conozca la ciencia médica que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico, la información al paciente, o, en su caso, a sus familiares, la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente y en los casos de enfermedades crónicas, o recidivas o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia. Por lo que se refiere a la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que pueden equipararse a la imposibilidad ( STS de 2 de febrero de 1993 ); la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( SSTS de 8 de noviembre de 1991 y 8 de octubre de 1992 ), quedando en este tipo de responsabilidad médica descartada toda idea de responsabilidad médica más o menos objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 12 de marzo de 1993 y 7 de abril de 2003 , por todas ), siendo esto último matizado, por un lado, por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 de la LEC y, de otro lado y excepcionalmente, por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que se contempla cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica.

La Juez a quo, como decíamos, en el Fundamento Jurídico Cuarto de su Sentencia, hace una relación cronológica de los hechos acontecidos. Debemos destacar de ellos que a Doña Andrea se le hizo una endodoncia en la pieza dental 15 por el Dr. Eduardo por motivo de necesidad protésica en la Clínica "Bucalclinic" de la entidad Kure-Dent S.L., colocándosele el 13 de septiembre de 2006 un tapón provisional, volviendo el día 18 para concluir el tratamiento, levantando el facultativo el tapón y procediendo al lavado de la zona con hipoclorito sódico, concentración de lejía al 0,625%, sustancia que también había utilizada el día 13, sin causar problema a la paciente. Referente a la utilización de dicha sustancia, por un lado, ha quedado descartado que la demandante fuera alérgica a la misma; por otro lado, como puso de manifiesto el perito odontólogo que ha informado en los autos, Dr. Don Jeronimo , dicha sustancia, de baja concentración, es la más indicada en estos supuestos, recomendándolo la mayoría de las Escuelas de Odontología. La paciente se quejó de dolor en la segunda ocasión y tras explicarle el facultativo el tipo de sustancia que le aplicaba, irrigó la zona con mezcla de hidróxido de calcio al 5,25% rebajado con agua destilada, procediendo al cierre de la endodoncia. Doña Andrea acudió en la misma fecha a la Clínica manifestando que tenía fuertes dolores, siendo atendida por el odontólogo Dr. Secundino que le prescribió Urbason 125 mgrs. intramuscular.

Después, en el mismo día antes reseñado, al persistir el dolor, la apelante ya no acudió a dicha Clínica sino al Centro de Salud, prescribiéndosele analgésico con desketoprofeno y el día 19 de repetido mes al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Puerto Real donde le apreciaron "hematoma en ángulo mandibular derecho, sin otros síntomas acompañantes", prescribiéndosele Omeoprazol 20 mg., Enantyum 25 mgm y Nolotil.Consta que el 20 de septiembre de 2006 acudió a la Clínica Dental Alfa donde le fue prescrito "Augmentine 500/125 mg" durante 4 días, realizándosele ortopantomografía en el DIRECCION000 C.B. el 26 de repetido mes. En fecha no determinada pero posterior al 27 de septiembre dicho, fue examinada por el Dr. Bienvenido especialista en Cirugía Oral y Maxilofacial ( posteriormente refirió que dicha fecha fue el 6 de noviembre de dicho año 2006 ), de la Clínica Dental Alfa, donde hizo constar que la paciente anteriormente había sido examinada en la misma presentando "tumefacción yugal derecha que comenzó tras endodoncia de la pieza 15, encontrándose con tratamiento antibiótico y antiinflamatorio. A la exploración presentaba tumoración indurada y dolorosa, sin signos infecciosos, acompañado de anestesia y paresia del labio superior". En la fecha en que el Dr. Bienvenido la examinó había disminuido la tumefacción, apreciándole a la exploración parálisis del labio superior en el lado afecto ( derecho), en relación con lesión de la rama labial superior del nervio facial que se manifestaba con el movimiento labial, no en reposo, recomendándole ejercicios de rehabilitación y debiendo acudir a la consulta a revisión en 2 meses. Doña Andrea realizó los ejercicios, recuperando totalmente la movilidad del labio inferior, afirmando el Dr. Bienvenido el 13 de agosto de 2007 que persistía hipoestesia ( dormición de zona de la piel ) en el territorio de distribución del nervio infraorbitario derecho, refiriendo la Sra. Andrea tener episodios de dolor local que el Sr. asociaba a la tumefacción, probablemente en relación con lesiones cicatriciales, entendiendo poco probable la recuperación de la sensibilidad labial.

Al ser interrogado el Dr. Bienvenido refirió que la hipoestesia, secuela que afirma la apelante, es una sensación, teniendo carácter subjetivo. Preguntado sobre el hipoclorito, refirió no usarlo al no entrar dentro de los que se utilizan en su especialidad. El nervio facial, añadió, no suele llegar a la pieza 15, estando ésta última más cerca del nervio trigémino, de la sensibilidad. Hay prueba objetiva para comprobar y determinar la hipoestesia, llamada "potencial de bocado", que no le fue practicada a la actora. Como bien dice la Juzgadora a quo es sorprendente que no se practique prueba pericial odontológica por la parte actora ( consta que fue tratada por el especialista odontólogo de la Clínica Dental Alfa Don Lorenzo ), ya que el Dr. Bienvenido no es especialista en la materia, analizando la pericial practicada a instancia de la parte demandada del odontólogo Dr. Jeronimo , quien, como expresó al ser interrogado, hizo la rectificación que consta de su informe ( sobre la causa inicial de necrosis pulpar para referir que se trataba de necesidad protésica), tras el examen y reconocimiento de la actora, habiendo informado antes con la documentación que le fue aportada. Apreció que la paresia había desaparecido al tener movilidad en labios, ojos, boca..., refiriendo, en cuanto al dolor que se denunciaba, que es difícil de cuantificar porque no se puede objetivar, remitiéndose en cuanto a la falta de sensibilidad a su comprobación a través de la prueba de "potencial de bocado". Describió correcta la actuación del odontólogo Don. Eduardo , refiriendo que el origen de la hinchazón puede ser diverso, no solo por infiltración de tejidos blandos sino también, por ejemplo, por infección, que pudo producirse entre la primera y segunda intervención a la paciente porque el taponamiento inicial no puede hacerse sellándolo en un 100%, habiendo visto accidentes aparatoso como éste, bien resueltos en su mayoría ( la actora consiguió que la endodoncia finalizara exitosamente ).

Ante esta falta de probanza, pues existen pluralidad de causas algunas no achacables al facultativo, debemos concluir, como sostuvo la Juzgadora a quo, que no puede mantenerse como entiende la apelante con fundamento en el informe del Dr. Bienvenido , que sus padecimientos se produjeran "probablemente" por la infiltración de hipoclorito en los tejidos blandos, porque es una de las posibilidades, dicha por un no especialista, existiendo otras causas, como hemos dicho, resultando que la falta de sensibilidad que se denuncia pudo probarse objetivamente y no se hizo a través de la prueba antes reseñada y los dolores son subjetivos y no suficientemente acreditados, por lo que resulta de aplicación el artículo 217 de la LEC .

La parte apelante alega en su recurso la tesis del daño desproporcionado, que la parte apelada combate al entender que no fue mencionada específicamente como causa en la demanda sino solo citada en una Sentencia de las invocadas, en concreto la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 12 de julio de 2005 . Realmente la invocación es confusa, resultando en nuestro caso por lo que se lleva dicho, en contraposición a la Sentencia invocada, que no prueba la recurrente que le quedaran secuelas de la endodoncia, habiéndose afirmado que no consta mala praxis en la intervención del odontólogo.

TERCERO.- Se alega también por la apelante que no tuvo respuesta en la instancia una cuestión invocada como fue la responsabilidad derivada de la aplicación de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que suponía falta de exhaustividad de la Resolución, con conculcación de derechos constitucionales.

Ciertamente el apartado V de los Fundamentos Jurídicos de la demanda así lo expresan, sin que en la Sentencia combatida se mencione. Pudo la parte acudir al complemento que prevee el artículo 215 de la LEC y solicitarlo de la Juzgadora de instancia, lo que no hizo, abordándose en esta alzada.

Resulta esclarecedor al respecto la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo, plasmada en diversas Sentencias, destacándose, entre las recientes, la de 30 de junio de 2009 y la de 20 de julio del corriente mes, expresándose en esta última:

"Esta Sala ha venido admitiendo la invocación de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 22 de mayo de 2007 ). Lo hizo a partir de la STS de 1 de julio de 1997 , utilizado como criterio de imputación los artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", mientras que el art. 28 apartado 2º hace expresa mención de los "servicios sanitarios" y vincula los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario " (SSTS 5 de febrero 2001;5 de enero 2007 ).

Por tanto, como precisa la Sentencia de 5 de enero de 2007 , "el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario".

La primera de las Sentencias citadas, de 30 de junio de 2009 , insiste en que la responsabilidad dimanante de dicha Ley, de carácter objetivo, se proyecta sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar a los daños imputables directamente del acto médico ( SSTS de 5 de febrero de 2001, 5 de mayo y 5 de diciembre de 2007 y 28 de junio de 2008 , entre otras ).

Como antes se ha descrito, en el funcionamiento de la Clínica perteneciente a la entidad demandada no se han observado anomalías pues la actora fue atendida por especialista en todo momento, poniendo a su disposición los medios necesarios y, respecto del odontólogo interviniente en la endodoncia no se prueba mala praxis, no estando justificada las secuelas que la recurrente dice padecidas.

Por ello, que el motivo no pueda prosperar.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a las costas impuestas en la instancia por las dudas de hecho o derecho que pudieran sucitarse respecto de la Jurisprudencia recaída, entendemos que puesto que la secuela que se dice padecida y no probada pudo despejarse por prueba objetiva sumamente específica, de difícil conocimiento por la parte recurrente, las dudas pueden existir y, por tanto, es correcto, haciendo uso del artículo 394.1 de la LEC , no hacer especial imposición de las costas de la instancia.

Por ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- No ha lugar a hacer especial imposición de costas de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Andrea contra la Sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cinco de El Puerto de Santa María, en el procedimiento ordinario nº. 588/2007, REVOCANDO parcialmente la misma, en lo referente a lo acordado sobre las costas de la instancia, al no hacerse especial imposición, confirmándose en lo demás la Resolución, con desestimación de los demás motivos del recurso.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.