Sentencia Civil Nº 220/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 215/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00220/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003497 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 215 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 207 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de TORREJON DE ARDOZ

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante y apelado D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dña. Susana Gómez Cebrián y asistido del Letrado D. Ángel Centeno García, y de otra, como demandado-apelado y apelante Obratec Proyectos y Obras, S.L., representado por el Procurador Dña. Mª Eulalia Sanz Campillejo y asistido del Letrado con nº de colegiación 3.076.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Torrejón de Ardoz, en fecha 24 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jose Antonio y en consecuencia se condena a Obratec Proyectos y Obras, S.L, a Eleuterio y a D. Leandro a realizar la totalidad de actuaciones que estén previstas en el informe pericial de Torcuato al que se hace expresa remisión en la presente resolución, salvo aquéllas partidas que se contemplen en el párrafo siguiente y a abonar al actor la cantidad de 9.359,33 euros y sin imposición de la condena de las costas causadas.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional y en consecuencia se condena a Jose Antonio a abonar a la actora reconvencional la cantidad de 8.963,33 euros, y sin imposición de la condena de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a ambas parte, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta y uno de marzo de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de abril de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada, salvo el cuarto, en cuanto se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Por la Procuradora Dña. María Jesús Llamas Villar, en nombre y representación de D. Jose Antonio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Torrejón de Ardoz, que estimó parcialmente la demanda presentada por aquél contra la mercantil Obratec Proyectos y Obras, S.L., contra su administrador único D. Eleuterio y contra su administrador de hecho D. Leandro , frente a los que interesaba que fuesen condenados a ejecutar las obras necesarias para la reparación y conclusión de las mismas, consecuencia del incumplimiento del programa prestatario, objeto del contrato, o alternativamente que el demandado satisficiese la suma de dinero precisa para ello por importe de 10.477,70 ?; que se les condenase a abonar el importe de las obras efectuadas por un tercero, respecto de aquellas, que no fueron acometidas por el demandado, y agotada la vía extrajudicial, han sido realizados por profesional por importe de 9.359,33 ?; y que se les condenase a abonar el importe de 200 ? por cada día, desde el 10 de julio de 2006, en concepto de penalización expresamente estipulada por las partes en el contrato, así como al pago de los intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial, todo ello como consecuencia del incumplimiento del contrato de ejecución de obra y suministro de materiales firmado el 8 de marzo de 2003. Sentencia que, por otra parte, estimó también parcialmente la demanda reconvencional condenando al demandante-reconvenido a pagar a la demandada la cantidad de 8.963,66 ?. Alega aquella parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba así como infracción de la doctrina jurisprudencial de la cláusula penal. A su vez el Procurador D. José Antonio Martínez Martínez, representando a la mercantil Obratec Proyectos y Obras, S.L., D. Eleuterio y D. Eleuterio , recurrió la antedicha sentencia considerando que la misma cometía infracción de los artículos 209.2º y 216 así como error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena solidaria de D. Eleuterio y de D. Leandro ; error en la valoración de la prueba en cuanto a la obra mal ejecutada así como en cuanto a los aumentos de obra ejecutados. Frente a tales alegaciones la representación procesal de cada parte apelada se opuso al recurso interpuesto de contrario.

TERCERO.- Recurso de la parte actora.

Se basa el mismo, como único motivo impugnatorio, en la incorrecta valoración de la prueba y en la infracción de la doctrina jurisprudencial de la cláusula penal considerando que constituye un tema jurídico interdependiente respecto a la falta de virtualidad del plazo de finalización de obra afectado y respecto a la cuestión de novación contractual.

Invoca al efecto este recurrente lo dispuesto en el artículo 1152 del Código Civil así como la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto citando, entre otras, las SSTS de 20 de noviembre de 2001 y 13 de julio de 2006 .

Es sabido que el citado precepto dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, salvo pacto en contrario; y también es cierto que, según la última de las sentencias citadas, la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. Jurisprudencia seguida, más recientemente, por la STS de 10 de diciembre de 2009 y las que en ellas se citan.

Ciertamente, entre las estipulaciones del contrato del que dimana la acción ejercitada, se incluía la siguiente:

4.- Plazo de ejecución de la obra.

El Contratista se obliga a terminar la obra a ejecutar en un plazo de cuatro meses a contar desde la fecha de la firma de este Contrato. Por lo tanto, el día 10 de julio de 2006, como máximo, deberá estar la vivienda terminada, con todas sus instalaciones y elementos en perfecto funcionamiento, sin ningún detalle por rematar, y en condiciones de ser habitada desde ese mismo día.

El plazo de ejecución pactado es condición esencial de Contrato. Y por ello se establece expresamente, que en el caso de retrasar el Contratista la terminación y entrega de la vivienda, el Propietario tendrá derecho a imponerle una penalización consistente en 200 ? por cada día de retraso que se produzca. En este caso, el importe devengado en concepto de penalización, se restará de la liquidación final a pagar al Contratista.

El último pago pactado, en caso de producirse retrasos en la entrega, no será exigible hasta que se entregue la vivienda en las condiciones anteriormente indicadas al Propietario. La entrega de la vivienda terminada se realizará a satisfacción del Propietario, y se formalizará mediante la firma por Propietario y Contratista de un Acta de Recepción de la obra.

También se ha probado, como alega la parte ahora recurrente, la existencia del retraso en la terminación de la obra, infiriéndose ello, entre otros medios probatorios, de los documentos obrantes a los judíos 45 y siguientes de las actuaciones, así como del informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Torcuato (folios 37 y siguientes).

Ahora bien, para que resulte de aplicación la cláusula penal antedicha es preciso que el retraso sea imputable a la empresa constructora, según resulta de los propios términos contractuales -"(...) En el caso de retrasar el Contratista la terminación y entrega de la vivienda, el Propietario tendrá derecho a imponerle una penalización consistente en 200 ? por cada día de retraso que se produzca..."- y tiene reconocido reiteradamente la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 11 de diciembre de 2009 y las que en ella se citan.

Por el contrario, cuando retraso en la entrega de la obra obedece a ampliación de la misma o modificaciones que en ellas se introducen alterando los plazos de ejecución, es doctrina jurisprudencial igualmente reiterada -seguida, entre otras, por la STS de 27 de febrero de 2007 - la improcedente aplicación de la cláusula penal.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, se ha de comenzar resaltando que, aun cuando en el contrato se calificase el plazo de ejecución de la obra como elemento esencial del mismo y que, en consecuencia, su ejecución debía finalizar el 10 de julio de 2006, la propiedad consintió prorrogar dicho plazo hasta el 25 de agosto siguiente, según consta en el burofax remitido el día 21 del mismo mes (folio 64) en el que igualmente se notificaba a la demandada que desde el día 23 de agosto de 2006 se prohibía el acceso a la vivienda si no era en presencia de la Propiedad y que a partir de aquella fecha ésta se reservaba el derecho de contratar por su cuenta y repercutir el coste de las partidas incluidas en el contrato que no se hubiesen finalizado de ejecutar.

Además de aquella prórroga del contrato consentida por el demandante, de la prueba practicada -fundamentalmente del dictamen pericial emitido por el arquitecto D. Pablo - se deduce la importancia de la ampliación de obra introducida que, resaltando las dificultades con las que el mismo se encontró dada la descripción genérica de algunas de las partidas a ejecutar así como la ejecución de parte de la obra realizada por terceros, impidiéndole de este modo determinar si todos los trabajos ejecutados por la empresa demandada se encontraban incluidos en el contrato, permite a aquel cuantificar las partidas ejecutadas fuera de contrato en 19.847,58 ? (folios 296 y 297). Cantidad nada desdeñable si se considera que el importe total de la obra contratada ascendía a 15.396,77 ? (folio 44).

Por cuanto antecede, estamos en el caso de desestimar la presente impugnación y, con ella, el recurso que nos ocupa.

CUARTO.- Recurso de la parte demandada.

Alega dicha parte, como primer motivo impugnatorio, la infracción de los artículos 209.2º y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como el error en la valoración de la prueba respecto de la condena solidaria a D. Eleuterio y D. Leandro .

Se basa dicha impugnación en que la sentencia declara la responsabilidad solidaria de D. Eleuterio y D. Leandro fundando su responsabilidad en el artículo 1254 del Código Civil cuando dicha responsabilidad nunca se pactó entre las partes ni se solicitó en la demanda.

Alegación que decae del mero de examen del contrato suscrito entre las partes litigantes, firmado, además de por el demandante, por las dos personas físicas demandadas; máxime considerando que en la fecha en que aquél se firmó, 8 de marzo de 2006, todavía no se había constituido la mercantil codemandada. Consiguientemente la responsabilidad solidaria de los otros firmantes del contrato resulta, no sólo de la tácita aceptación de su contenido obligándose a su cumplimiento conforme a lo dispuesto en los artículos 1257 y 1258 del Código Civil , sino también al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad- aplicable por remisión del artículo 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Preceptos que inspiraron la estipulación sexta del contrato de 8 de marzo de 2006 cuando en ella se pactó la responsabilidad solidaria de D. Eleuterio habida cuenta de que la mercantil Obratec Proyectos y Obras S.L. se encontraba en constitución, pendiente de su inscripción registral, constituyéndose aquél en responsable solidario, a título personal, en todos cuantos derechos y obligaciones resultaban para el contratista del citado contrato.

En segundo lugar alega esta parte recurrente que la sentencia incurre en el error en la valoración de la prueba al condenar a la empresa constructora al abono de 9.359,33 ? por la obra mal ejecutada.

Basa la parte demandada esta alegación en que la sentencia de primera instancia funda dicho pronunciamiento en el informe pericial acompañado con la demanda y emitido por D. Torcuato . Informe pericial que fue oportunamente impugnado por la parte que ahora recurre y que no fue ratificado por su autor en el acto de la celebración del juicio oral, pese a haber sido debidamente citado al efecto.

Ninguna de tales alegaciones desvirtúa los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia ni justifica el error en la valoración de la prueba alegado. Así, la falta de actuación de los peritos en la vista constituye una de las posibilidades previstas por el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que su inasistencia a dicho acto prive de eficacia probatoria al dictamen emitido; por el contrario, el artículo 348 de la citada Ley conceptúa este medio probatorio como de libre apreciación, no tasada, sujeta únicamente a las reglas de la sana crítica del tribunal -matizando la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 13 de abril de 2010 que sin que ello autorice una valoración arbitraria, absurda o ilógica de dicho medio de prueba- por lo que, con independencia de su falta de ratificación y de su impugnación por una de las partes litigantes, rechazamos el error en la valoración de la prueba que ahora se denuncia.

Por lo expuesto las alegaciones de la parte recurrente resultan insuficientes para desvirtuar la valoración de la prueba pericial que se contiene en la sentencia de primera instancia y que permitía al Juzgado de procedencia acoger total o parcialmente el resultado de todos o cualquiera de los dictámenes periciales obrantes en autos de conformidad con lo dispuesto en el antedicho artículo 348 .

Finalmente, como tercer motivo impugnatorio, alega esta parte recurrente el error en la valoración de la prueba referente a los aumentos de obra ejecutados por la contrata en la cantidad de 8.963,66 ?.

Alegan los ahora recurrentes que, habiendo solicitado en tal concepto la cantidad de 49.162 ? en su demanda reconvencional, el perito designado judicialmente valoró aquellos en 19.847,58 ? y, posteriormente, dicha cantidad fue reducida por el Juzgador de Instancia a la suma de 8.963,66 ? eliminando para ello tres partidas: la de armarios, valorada por el citado perito en 5.850,76 ?; la de picado de yesos, cuyo valor pericial era de 1.222,90 ?; y la partida de muebles de baño y espejos, valorada por el citado perito en 3.810,26 ?.

En lo atinente a las dos primeras partidas, coincidimos con el Juzgado de procedencia en la exclusión de aquellas del apartado de "aumento de obra" toda vez que resulta inverosímil la inclusión en el contrato -dentro de su estipulación segunda, "suministro de materiales por parte del contratista"- de los armarios empotrados y, sin embargo, excluir del precio pactado el importe de su instalación; máxime cuando, entre la descripción de la obra a ejecutar se incluyen todos los elementos de las instalaciones que se renuevan (estipulación primera, 1). Lo mismo sucede en cuanto al "picado de yesos" cuya ejecución por la demandada incluso se cuestiona el perito de referencia (folio 292) por lo que la actual pretensión de la recurrente carece de prueba en la refrende.

Distinta suerte merece la tercera de las partidas impugnadas, relativa a los "muebles de baño y espejos" cuya omisión en el contrato de obra suscrito, no justificada en el dictamen emitido por el perito Sr. Pablo , impide considerar incluidos aquellos en la partida correspondiente a los sanitarios de los cuartos de baño. Consiguientemente se está en el caso de estimar la presente impugnación y revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de incluir en el concepto de aumento de obra cuyo importe reclama la parte demandada en su reconvención, la cantidad de 3.810,26 ? a que asciende dicha partida.

Por cuanto antecede, estimamos parcialmente el presente recurso y revocamos la sentencia de primera instancia únicamente en el sentido de condenar al actor reconvenido a pagar a la contraparte la cantidad total de 12.773,92 ? (8.963,66 ? + 3.810,26 ?) manteniendo los restantes pronunciamientos de aquella resolución judicial.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora procede imponer a la misma las costas causadas con ocasión del mismo al amparo de lo que dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por el contrario, considerando la estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada con ocasión del mismo a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dña. María Jesús Llamas Villar, en nombre y representación de D. Jose Antonio , y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Antonio Martínez Martínez, representando a la mercantil Obratec Proyectos y Obras, S.L., D. Eleuterio y D. Eleuterio , contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrejón de Ardoz , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 207/2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida tan sólo en el sentido de ampliar la condena del demandante- reconvenido a pagar a la demandada-reconviniente la cantidad de 12.773,92 ?, en lugar de los 8.963,66 ? que se recogían en aquella sentencia; todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso por ella interpuesto y sin formular especial pronunciamiento sobre las costas que traen causa del recurso interpuesto por la parte demandada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 215/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico