Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 641/2009 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00220/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 641/2009

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSÉ PEREZ PENA

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de P. ORDINARIO Nº 824/07, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE A CORUÑA, en los que es parte como APELANTE: "URBANIZACIONS XERAIS, S.L.", con

C.I.F. B-15521537 y domicilio en c/Avda. Finisterre Nº 267 - Coruña, representada por el/a Procurador/a BEJERANO PÉREZ y

bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. GARCÍA PÉREZ; y de otra como APELADOS: D. Mariano , DÑA. Eulalia , D. Virgilio , D Abel , D. Clemente , DÑA. Sagrario , D. Heraclio , DÑA. Begoña , DÑA. Guillerma , D. Paulino , DÑA. Santiaga , DÑA. Belinda , DÑA. Inmaculada , DÑA. Salvadora , DÑA. Eloisa , DÑA. Isidora , DÑA. Juliana , D. Pedro Francisco , D. Casiano , D. Fructuoso , D. Martin , D. Valentín , D. Miguel Ángel , D. Claudio ,

DÑA. Enma , D. Hugo , D. Pascual , D. Carlos Ramón , DÑA. Regina , D. Augusto , D. Eusebio , D. Laureano , DÑA. Candelaria , D. Serafin , D.

Juan Pablo , D. Cesareo , DÑA. Sonia representados por el/a Procurador/a Sr. REYES PAZ y bajo la dirección del/a Letrado/a ; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 17 de diciembre de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Reyes Paz en nombre y representación de Mariano , Eulalia , Virgilio , Abel , Clemente , Sagrario , Heraclio , Begoña , Guillerma , Paulino , Santiaga , Belinda , Inmaculada , Salvadora , Eloisa , Isidora , Juliana , Pedro Francisco , Casiano , Fructuoso , Martin , Valentín , Miguel Ángel , Claudio , Enma , Hugo , Pascual , Carlos Ramón , Regina , Augusto , Eusebio , Laureano , Candelaria , Serafin , Juan Pablo , Cesareo , Sonia , Lina , Delia , Salome , Camilo , Gerardo , Olegario , Jesus Miguel , Carlos , Gonzalo , Ovidio , Julia y Juan Pedro , Balbino , Fidel , Millán , María Purificación , Enriqueta , Juan Antonio , Aurelio , Felix , Ruth , Azucena , María , Rodolfo , Simón y Eva , Celso , Higinio y Romualdo contra la entidad "Urbanizacions Xerais S.L." debo condenar y condeno a la citada demandada a que realice todas las obras y trámites que sean necesarios para la terminación del aparcamiento subterráneo que viene ejecutando en la parcela de su propiedad sita en La Coruña, zona de los Marineros, San Pedro de Visma, según se hace constar en los distintos contratos de compraventa, procediendo a la entrega a cada comprador de la plaza o plazas de garaje adquiridas y, en cuanto ello no fuera posible, de otra de similares características, habiendo de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de cada una de ellas. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y proporcionalmente las comunes".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por Urbanizacions Xerais S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sr. Bejerano Pérez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 22 de enero de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta Audiencia el Procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de Urbanizacions Xerais, S.L., en calidad de apelante y el Procurador Sr. Reyes Paz, en nombre y representación de los apelados arriba mencionados. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 5 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y la Fundamentación Jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se inicia el recurso con dos cuestiones previas: la primera referida a un error en los antecedentes de hecho - segundo- indicándose que se formuló reconvención, que realmente no lo fue. Tal cuestión pudo ser remediada vía aclaración, tratándose de un error material de transcripción inocuo a los efectos del recurso que nos ocupa. La Segunda reseñando que no fue impugnado por la actora ninguno de los documentos aportados por esta parte en la contestación a la demanda. "Sin embargo en la vista, ha tratado de restar credibilidad a los mismos en claro fraude procesal para esta parte". Ahora bien que un documento no haya sido impugnado en su autenticidad, no significa que se esté de acuerdo con la valoración que se haga de tal documento, tanto por la contraparte como por el juzgador.

En definitiva estaremos ante un problema de valoración de prueba pues que no se impugne en su autenticidad la documental, no supone que se den por válido y por cierto en todos sus extremos el contenido.

La protesta formulada en la audiencia previa contra la admisión de la prueba documental C y el informe pericial aportado por la actora, constituye la primera alegación en el recurso interpuesto por la demandada frente a la sentencia estimatoria parcial de la instancia, prueba que a su entender debió ser rechazada en la audiencia previa y le ha generado indefensión, vedada por el art. 24 de la Constitución. Ello porque a su entender los actores eran conocedores "ab initio" de la problemática planteada, al ser 15 de los demandantes miembros de la Asociación de vecinos. Siendo este último extremo cierto (F-789, T.II), al entender de la Sala no puede invocarse indefensión alguna, pues la prueba estuvo correctamente admitida al amparo de los arts. 265.3 y 338 de la L.E.C ., ya que el interés o relevancia de la misma se puso de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por la recurrente en la contestación, imposibilidad de cumplimiento del contrato. Imposibilidad que se dice física y legal. Es evidente que el informe pericial articulado guarda relación con tal imposibilidad de cumplimiento invocado al contestar, por ello es partir de tal contestación cuando los actores conocen la argumentación jurídica utilizada por la contraparte para que se desestime la demanda, siendo allí donde queda delimitado el objeto del proceso civil -hechos de la demanda y contestación, con sus respectivos fundamentos jurídicos- por lo que no se puede alegar genéricamente que se conocía la problemática previamente, pues no se conoció hasta la contestación las causas de oposición.

Finalmente, la documental aportada no es más que un complemento de los expedientes administrativos que la demandada aportó fragmentariamente.

En definitiva, no puede invocarse seriamente fraude procesal, cuando el Derecho a valerse de toda la prueba que se estime oportuna, valorada por el Juzgador en su admisibilidad, si constituye un Derecho Fundamental e inseparable del derecho mismo a la defensa, según reiteradas sentencias del T.S. en su interpretación del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO.- Centrándonos en la cuestión de fondo planteada y nudo gordiano sobre la Imposibilidad Sobrevenida de Cumplimiento del Contrato, estima la recurrente que a tenor de la prueba practicada tal imposibilidad no es consecuencia única del cambio normativo operado por la entrada en vigor de la Ley 9/2002 que impide en el suelo de titularidad pública, subsuelo privado, sino que este hecho ha de estar necesariamente relacionado con la necesidad de adaptación del Plan Parcial de San Pedro de Visma a la nueva normativa que dejó sin vigencia la licencia obtenida para la construcción del aparcamiento, el cual se introduce parcialmente en el ámbito de dicho plan.

Pues bien, lo primero que hay que precisar es que en todos los contratos de compraventa aportados se hacía alusión única y exclusivamente a la parcela privada comprada por el demandado el 2.II.2001, siendo todos ellos con posterioridad a la licencia aprobada el 14 de septiembre de 2001. No se hacía en tales contratos la menor alusión a que al margen de tal parcela privada se estaba negociando con el Ayuntamiento de A Coruña un compromiso de enajenación cuyo convenio fue de 4.IV.2002 en virtud del cual se iba a enajenar o ceder el subsuelo, ampliando así la superficie no solo a la parcela permutada sino también a lo que se iba a ceder. Ello no pudo llevarse a efecto pues la Ley 9/2001 de 30.12 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia lo proscribió, habiéndose iniciado ulteriormente un expediente de ocupación y concurso para la construcción en que se adjudicó el 21 de mayo de 2007 la concesión administrativa a la recurrente.

Desde el punto de vista civil el contratista se comprometió a la entrega de unas plazas en una parcela de la que se autotitulaba dueño (y así era virtud de la permuta realizada), si bien presentó un proyecto unitario donde se comprendían todas, es decir en la zona también futurible que se iba a ceder, extremo que no mencionó en los contratos de compraventa.

No se formuló reconvención para la Resolución y de la visualización de la audiencia previa cabe deducir que se ofreció aquélla o una plaza en la zona que será de concesión administrativa con rebaja de 3.000 € en el precio.

En tales circunstancias si en el nuevo aparcamiento van a construirse 169 plazas en la zona privada, no se comprende como puede alegarse imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento ni física, ni jurídica.

La argumentación utilizada en la sentencia apelada es impecable "Pacta Sunt Servanda", ni siquiera se acreditó lo invocado que están más plazas vendidas a terceros, al margen de los permutantes, no existiendo imposibilidad física, so pena de pretender vender a otros compradores a mayor precio las plazas ya vendidas.

Por ello; no puede sembrarse el confusionismo, se venden las plazas de la zona privada, faltando el estudio de detalle, prácticamente todas con las mismas medidas (hay alguna excepción como la Nº 45 o la Nº 26). Incluso el Perito de la demandada Sr. Dimas , Redactor del Proyecto reseña que inicialmente se iba a construir en la parcela permutada, y que luego se planteó la ampliación.

Se afirma por la recurrente la influencia del Plan Parcial que alteró la forma de la parcela y las rasantes (con cambios de accesos, nueva normativa, tamaño, etc.) como así lo indicó tal perito, haciéndose un nuevo proyecto, pero se olvida que la normativa respecto a la parcela privada no cambió, y que lo comprado eran plazas en la parcela permutada privada, no en un suelo ajeno que se confiaba que iba a ser propio cuando se consignara la enajenación por el Ayuntamiento, del que hoy se tiene la concesión.

Sostiene el recurrente que la imposibilidad física hay que referirla no sólo a la parte pública, sino a la privada (donde solo se encontrarían 18 plazas) aludiéndose al informe del Sr. Lorenzo y contenido de los documentos Nº 15 y 16 de la contestación a la demanda, pues tratándose de un proyecto diferente con nuevos condicionantes técnico "que impiden identificar el nuevo aparcamiento con aquél que obtuvo licencia y con respecto al cual se vendieron unas plazas concretas cuyo entrega solicitan los demandantes en el suplico de la demanda".

Pero véase, que la sentencia en su estimación parcial condena a la entrega a cada comprador de la plaza o plazas del garaje adquiridas y, en cuanto ello no fuera posible, de otra de similares características.

Para el recurrente no cabe efectuar una novación objetiva referente a una cosa concreta, haciendo imposible cambiar unas plazas por otras.

Sin embargo parte la sentencia apelada acertadamente de que el proyecto fue único (y efectivamente en los planos presentados 3.8, 3.9 y 3.10 aparecen sin numerar, no así en otras aportadas ulteriormente, plazas que numeran en todos los contratos) y dado el número de plazas privadas 169 no existe inconveniente en ser entregadas las hoy reclamadas 63, y a ninguna otra conclusión cabe llegarse en esta alzada.

La jurisprudencia del T.S. ha sido muy restrictiva en la interpretación del art. 1.184 del C.C ., exigiéndose una imposibilidad objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (entre otras 30.IV.2002 y 13.III.1987). Además es preciso que no haya culpa del deudor, y a tenor de lo literalmente comprado, no puede excusarse el vendedor en la ampliación ulterior de un terreno ajeno que se demoró en el tiempo, para no cumplir con lo pactada.

Por lo demás y como con acierto se resalta en la sentencia apelada, no cabe alegar imposibilidad cuando es factible cumplir mediante la modificación racional del contrato, de manera que resulte racionalmente adecuado para la finalidad perseguida. Máxime en un caso como el que nos ocupa donde la compra de una plaza de garaje da una utilidad determinada, cumpliéndose con un espacio suficiente para tal fin y no con mayores especificidades que en otras materias.

El resto así de las plazas no ubicadas en la zona privada, sino en la pública, podrían ser sustituidas por otras en la zona privada, cumpliéndose así los contratos, no afectando el cambio legislativo operado a tal zona, por lo que resulta superfluo el examen de si ello era o no previsible para el promotor.

Por su similitud en caso hoy enjuiciado se menciona la sentencia del T.S. de 21.4.2009 , donde el terreno de permuta seguía existiendo pese al cambio urbanístico, por lo que la prestación no resulta legal o físicamente imposible, siendo preciso que no existe culpa del deudor - sentencia del T.S. de 17.12.2008 -, y la jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias del T.S. de 2.1.1976 , y 15.12.1987 ), o le es imputable ( S.T.S. de 15.2.1994 y 20.5.1997 ).

De la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta resulta con meridiana claridad la inaplicación de la normativa sobre la imposibilidad de la prestación recogida en los arts. 1.184 y 1.272 del C.C . La obligación de entregar lo vendido conforme a los términos y condiciones de los respectivos contratos es consecuencia de su perfección (arts. 1.258 y 1.254 del C.C .), de no ser posible otras de semejantes características, sin que ni a la fecha del contrato, ni a la actual se detecte una imposibilidad sobrevenida.

TERCERO.- La "excentio non adimpleti contractus" debe ser rechazada de plano, y desde luego la mayoría de los compradores pagó en plazo, no pudiendo pretenderse que se siguiera pagando cuando las obras se paralizaron teniendo que haber sido entregadas en el mes de septiembre de 2.003. Pero es que además es la vendedora consciente del incumplimiento, cuando el 27 de septiembre de 2.002 comunica nuevos plazos para el 2º pago y el 3º a partir del 30 de marzo de 2.003.

Un examen detenido de la documental conduce a entender que salvo los dueños de las plazas Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 que pagaron sobre 2.300 €, el resto pagó sobre 5.000 €, no pudiendo exigirse a los compradores que siguieran pagando con las obras paradas en el año 2.002.

La actitud de la demandada que continuó con el dinero recibido todos estos años, y no instó la resolución pese a una paralización tan prolongada, no merece mayor comentario. Por ello debe rechazarse que los actores no puedan pedir el cumplimiento, cuando claramente el incumplidor fue el demandado.

CUARTO.- Se invoca asimismo la cláusula "rebus sict stantibus", entendiendo la recurrente que para valorar correctamente si ha existido o no una alteración que haya podido ocasionar una exorbitante variación en la equivalencia de las prestaciones, no debe partirse de las declaraciones de los peritos. Ello se articuló vía excepción "que debe ser compensado y reconducido a la equidad", aunque la oposición al cumplimiento del contrato vino también dada sobre la base del desequilibrio alegado.

La cuestión aparece perfectamente analizada por la sentencia de instancia, y no hay ninguna pretensión de condena frente a los actores. El aumento de costes sería únicamente el IPC., y la reducción de ganancias no puede considerarse desproporcionada. Obviamente debe partirse del informe de los peritos, y tomar en consideración el dinero ingresado por el promotor no devuelto, por lo tanto ni siquiera se puede hablar de tal desequilibrio para el no cumplimiento.

La aplicación de tal cláusula es excepcional en nuestro Derecho, por lo que se concluye que los pactos deben cumplirse en sus propios términos.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia Nº 8 de A Coruña, de 17.12.2008 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.