Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 735/2009 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 220

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 735/2009

JUICIO Nº 589/2007

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Miguel Ángel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. BUXO NARVAEZ, CARLOS y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MORA ROSADO. Es parte recurrida Casiano y Virtudes que está representado por el Procurador D. LLOYD SILBERMANN MONTAÑEZ y defendido por el Letrado D. SERAFIN FERNANDEZ DURAN, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20-4-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando integramente la demanda formulada por la procuradora Sra. perez Jurado en nombre y representaciçon de Don Miguel Ángel contra Don Casiano y Virtudes , representados por el procurador Sra. Aranda Alarcon, debo absolver y absuelvo a ambos codemandados de toda pretensión contra ellos deducida en el presente procedimiento. Con expresa imposición de las costas ocasionadas en la presente instancia a la parte demandante".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9-2-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por el actor a fin de que se reconozca por los demandados su condición de heredero y se otorgue escritura pública de retroventa, se alza dicha parte demandante-recurrente alegando: a) error en la valoración de la prueba respecto del momento en que debía empezar a contar el plazo de diez años para la devolución de la cantidad satisfecha por el demandado, entendiendo el recurrente que dicho plazo debía empezar en el momento del fallecimiento de los padres, no en el momento de otorgarse el testamento; b) ineficacia del documento privado de fecha 25 de Mayo de 1.982, por ser contrario a los artículos 633 y 1.271 del Código Civil ; c) el plazo de diez años es una condición testamentaria.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La partición ha de hacerla el testador entre sus herederos testamentarios (como es sentir unánime de la doctrina científica); y es un acto de disposición "mortis causa", en cuanto destinado a regular las relaciones jurídicas después de la muerte de su titular; es decir, que el art. 1056 del Código Civil está concebido, exclusivamente, con vistas a una verdadera partición sucesoria que, aunque se pueda hacer en forma de acto entre vivos, no pasará de constituir un acto meramente distributivo, sin energía o virtualidad dispositiva, y que sólo habrá de surtir efectos por muerte del causante; una partición con efectos en vida, o sea, como transmisión inmediata de bienes, es cosa extraña al art. 1056 citado; el causante que quiera desprenderse en vida de sus bienes, puede distribuirlos entre quienes desee sean sus sucesores, mediante otorgamiento de las correspondientes donaciones inter vivos, pero ello es ajeno al supuesto del art. 1056 , como resultan ajenos también, el testamento mancomunado y el contrato sucesorio.

Considera el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de marzo de 1945 lo siguiente: Que si bien las legislaciones, para proveer a necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admiten la posibilidad de que los testadores todos, o cuando menos los ascendientes, realicen por sí mismos la distribución y partición de los bienes entre sus herederos, son muy diversos los sistemas mediante los cuales se ha disciplinado, por las leyes y por la doctrina, la institución de que se trata, cuyo funcionamiento y desarrollo plantea dificultades técnicas de verdadera monta, siendo de tener en cuenta, por lo que afecta al Derecho patrio, los siguientes antecedentes históricos y doctrinales, de gran interés para interpretar adecuadamente la norma que, en términos harto lacónicos, establece el artículo 1056, apartado 1º del Código Civil EDL 1889/1 : Primero: Que el derecho romano, independientemente de la forma testamentaria especial para que el padre dispusiese de sus bienes en favor de sus hijos («testamentum inter liberos») admitió la partición de bienes del ascendiente entre sus hijos («divisio inter liberos»), como un acto de sucesión hereditaria o última voluntad pero que podía ser efectuado en forma diversa de la ordinaria y siempre - aun bajo el imperio de la novela dieciocho de Justiniano- con caracteres de gran simplicidad. Segundo: Que en el Derecho histórico de Castilla fue reconocida la partición hecha por el testador, con rasgos fundamentalmente análogos a los del Derecho romano, según lo demuestra claramente la ley séptima, título primero, Partida sexta , y aun el texto de la ley novena, título quince de la propia Partida en la que se estableció que «si el padre o el testador partiese él mismo la heredad en su vida entre sus herederos a su finamiento, si después que él finasse venciessen alguno dellos en juyzio, alguna de sus cosas que le vinieron en su parte, estonce los otros herederos non serían tenudos de fazerle enmienda alguna», pues lo aquí regulado significa, no una verdadera figura jurídica de partición «inter vivos», sino una forma de partición «mortis causa» hecha en vida y que producía sus efectos en el momento del «finamiento» del testador. Tercero: Que si bien los escritores más autorizados y seguidos, en el Derecho anterior al Código Civil EDL 1889/1 , admitían como lícita, por no haber ley que la prohibiera, la división mediante entrega en vida a los hijos de los bienes que había de corresponderles, es de observar, de un lado, que dichos autores no exigían formalidades especiales para esa partición, cuyo efecto se ligaba, más que al título contractual, a la «traditio» de los bienes, y de otro, que esa partición se consideraba revocable, salvo disposición expresa en contrario, pues se estimaba que no equivalía a una donación simple, sino a una disposición última que era revocable hasta la muerte. Cuarto : Que fue el Código francés, seguido en este punto por muchos otros de los modernos europeos y americanos, el que, con caracteres de novedad, perfiló los rasgos de la que se ha llamado división «inter vivos», ya que, queriendo conciliar la tradición de las regiones de Derecho escrito, que habían conservado la partición de origen romano, con la de aquellas otras regiones que practicaban la institución de origen consuetudinario conocida con el nombre de abandono de bienes («demission de biens»), que era el acto por el cual una persona se despojaba en vida de la universalidad de su patrimonio en favor de sus herederos de sangre, pero conservando el derecho a recoger los bienes donados cuando lo juzgase oportuno, admitió dos formas distintas de la partición de bienes por el ascendiente: la clásica partición testamentaria o testamento-partición y la donación- partición, forma esta última que sustituía a la «demission» del Derecho consuetudinario, aunque teniendo caracteres distintos, pues implica ahora una donación entre vivos acompañada de la partición de los bienes y revestida de la forma solemne y la naturaleza irrevocable que son propias de los actos de aquella clase, según se desprende del precepto claro contenido en el artículo 1076 del citado Código francés, a cuyo tenor esas respectivas particiones hechas por actos «inter vivos» o testamentarios, habían de ajustarse a «las formalidades, condiciones y reglas prescritas para las donaciones "inter vivos" y para los testamentos». Quinto: Que el Código español no siguió apenas en esta materia las huellas del patrón napoleónico; y así se observa, en primer término, que da a la facultad de división mayor amplitud y flexibilidad que la que tiene en Derecho francés, sin duda para facilitar el logro de las finalidades prácticas de aquélla, tanto en lo que se refiere a los sujetos de la partición (admitiendo que todo testador, tenga o no herederos forzosos, pueda hacer la partición de sus bienes, e incluso que pueda ejercitarse ese derecho, en algunos casos, por vía de delegación, según resulta del artículo 831 ), como en lo que se refiere al contenido (otorgando al testador una amplia libertad, no sólo en la composición cualitativa de los lotes, permitida por el artículo 1056 apartado 2º , sin sujeción a lo que disponen los artículos 1061 y 1062, sino también en la distribución valorativa, al admitir como medio normal único de impugnación la acción por lesión de la legítima y no la acción ordinaria de rescisión por lesión en más de la cuarta parte). Sexto: Que si bien el artículo 1056, aludido, del Código español, admite que el causante pueda realizar partición de sus bienes de dos modos distintos, por acto «inter vivos» o por disposición de última voluntad, no se remite, como el Código napoleónico lo hace, en cuanto a la primera de estas modalidades, al régimen específico de las donaciones «inter vivos», ni permite entender que ese acto entre vivos a que el texto legal se refiere (y que quizá se entronca, más que con la fórmula de los Códigos extranjeros, con la de nuestra ley novena, título quince de la Partida sexta anteriormente citada) suponga un puro acto de esa naturaleza, ya que, en una técnica rigurosa, para discriminar los actos «inter vivos» y los actos «mortis causa» hay que atender a su finalidad y al tiempo en que el acto o negocio ha de producir su efecto típico o definitivo, de tal modo que serán negocios «mortis causa» los destinados a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio o de uno de sus sujetos, y sobre esta base, la división del patrimonio es fundamentalmente un acto «mortis causa», que tiene clara finalidad sucesoria, como lo confirma el propio artículo 1056 de nuestro Código Civil EDL 1889/1 , al poner en todo caso como límite a la eficacia de la partición hecha por el testador el de no perjudicar la legítima de los herederos forzosos, siquiera se permita que este acto «mortis causa» vaya ligado, por una especie de yuxtaposición de elementos, a una declaración de voluntad emitida dentro del molde propio de los actos «inter vivos», sin perder por ello su naturaleza ni dar siquiera al negocio particional (complejo en cuanto a sus elementos integrantes, mas no en cuanto a su naturaleza sustancial) el carácter mixto que suelen atribuir a la donación-partición los intérpretes del Código francés y del italiano de 1865 , cuando, tratando de fijar la fisonomía de esa institución (que alguna vez ha sido calificada de paradoja jurídica) dicen que en ella se descubren los caracteres sustanciales de la donación «inter vivos» estrechísimamente combinados con los propios de la sucesión hereditaria que le sirve de causa. Séptimo: Que la doctrina científica patria más generalizada, acomodándose a los precedentes de nuestro Derecho y fundándose, entre otras consideraciones, en la del lugar que la regulación de la partición hecha por el testador ocupa en el Código y la de la dicción de éste, referida premeditadamente al testador (no al difunto, como decía el artículo 899 del proyecto de 1851 ), entiende, en el sentido expuesto, que se trata en esencia de una pura división hereditaria, la cual, aunque pueda revestir dos formas, implica siempre un acto de última voluntad. Octavo: Que siguiendo esa misma orientación la doctrina de esta Sala tiene declarado: que la facultad que concede el artículo 1056 supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la ley, o sean las de la sucesión intestada ( Sentencias de 13 de junio de 1903 y 6 de marzo de 1917 ); que dicha facultad no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento consiguiente de otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división realizada ( Sentencias de 9 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940 ), y que no obsta a la validez de la partición el haber sido hecha en documento privado, cuando en testamento posterior se refiere a ella el padre y no perjudica la legítima de los herederos forzosos ( Sentencia de 6 de marzo de 1917 ). Que la facultad que, en casos determinados, tienen los interesados en la partición para impugnarla y pedir su modificación, su nulidad o su rescisión, tiene que ajustarse, como norma procesal, a la de la necesidad de determinar en la demanda la clase de acción que se ejercite, no con fórmulas literales o nominalistas, pero sí con la claridad suficiente para que se la pueda identificar, ya que, según ha tenido ocasión de precisar la jurisprudencia de esta Sala (de modo muy especial, con relación a las acciones de nulidad y de rescisión de las operaciones particionales, en Sentencia de 17 de abril de 1943 ) cada una de aquéllas tiene distinto objeto y diferente título o causa, y como norma sustantiva ha de acomodarse a la necesidad de respetar el criterio que preside la ordenación de esta materia en nuestro Código Civil EDL 1889/1 , muy restrictiva en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidación de las particiones y favorable a la subsistencia de éstas en cuanto sea posible, como lo demuestran no sólo los artículos 1079 y 1080 , aplicables a las particiones en general, sino de un modo especial, para la partición hecha por el propio testador, los artículos 1056 y 1075 , al prescribir este último que «la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador» Consideramos que el testamento otorgado con posterioridad, no modifica la partición efectuada anteriormente.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 9 de Noviembre de 2.007 dice que "El art. 1056 del Código Civil , que es el que se invoca, efectivamente permite que el testador realice la partición de sus bienes tanto a través de actos de última voluntad como entre vivos. Tal partición, sin embargo, no es un contrato entre el testador y los herederos, de tal forma que todos quedan obligados por el mismo, ya que el testador siempre puede revocarla, sino un acto del testador que encuentra su fundamento en la existencia de un testamento normalmente anterior o simultaneo, aunque también en ciertos casos se ha admitido el testamento posterior, y que viene en cierta medida a complementarlo en tanto que manifiesta la voluntad del testador sobre la forma de distribución de sus bienes. Estamos ante un acto de última voluntad, mortis causa, ya que lo que establece es la forma de partición de los bienes para después de la muerte del testador, no, por tanto, ante una distribución en vida de los bienes hereditarios que está prohibida y que de producirse no estaríamos sino ante posibles donaciones".

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con sendos testamentos notariales otorgados con fecha de 28 de Mayo de 1.982, en el que los padres del actor instituyen herederos a sus dos hijos, manifestando que tienen hecha la partición de sus bienes "inter vivos", y en cuya virtud se le ha adjudicado al actor-apelante la finca descrita en el hecho tercero de los citados testamentos. También manifiestan en los referidos testamentos que al hermano del actor y en virtud de la partición "inter vivos" realizada, se le ha otorgado escritura de donación de las fincas que se le han adjudicado, mientras que al actor-apelante (al que no se le ha otorgado ninguna escritura de donación), por adeudar a su hermano Casiano una importante cantidad de dinero para liberarlo de una deuda que mantenía con una entidad bancaria, se le otorga al citado hermano Casiano escritura de compraventa de la finca adjudicada a su hermano Miguel Ángel , pero que deberá retrovender a su hermano tan pronto como le haya devuelto la cantidad con los intereses correspondientes en un plazo máximo de diez años.

Además de los citados testamentos se han aportado a las actuaciones el contrato firmado por los padres e hijos, de fecha 25 de Mayo de 1.982, en el que, en virtud de la deuda antes referida que mantenía el apelante con una entidad bancaria y que fue satisfecha por su hermano, se le transfiere a éste por sus padres la propiedad de la finca adjudicada por partición entre vivos al apelante (58), que se formaliza mediante escritura que se otorga con fecha de 25 de Mayo de 1.982 (folio 67).

Aporta también la parte apelada la escritura de donación de las fincas que le fueron adjudicadas por la partición realizada por sus padres

Lo primero que llama la atención en la presente litis es que los padres de ambas partes no otorgaron al hoy apelante escritura de donación de la finca que le fue adjudicada por partición, partición que, por otra parte, no ha asido documentada por escrito. Es decir, mientras que a su hermano Casiano se le otorga escritura de donación de las fincas que le han sido adjudicadas, no ocurre lo mismo con la finca que se le ha adjudicado al apelante, el cual, únicamente dispone de los testamentos para acreditar dicha adjudicación. Pero mientras que la donación realizada a su hermano es un acto de disposición patrimonial en vida de los causantes, y por tanto no es una partición "inter vivos", la finca que se le ha adjudicado al apelante no le ha sido donada, es decir, nunca, hasta el momento del fallecimiento de los testadores, ha pasado a la titularidad dominical del apelante (artículo 633 del Código Civil ), por lo que su adjudicación testamentaria no surte efecto sino hasta después del fallecimiento de los testadores, con independencia de la carga testamentaria que se le haya querido imponer por los testadores.

El contrato celebrado con fecha de 25 de Mayo de 1.982 es un contrato celebrado entre los padres y el hermano del apelante, y aún cuando el recurrente firmara dicho contrato su intervención es meramente simbólica porque en ese momento no era titular de la finca que se le transmitía al hermano, ya que no se le había otorgado donación de la misma, y es por ello por lo que son los padres los que otorgan escritura de compraventa a favor del hermano del apelante.

Ocurre que, si el apelante no era titular dominical (no se le había otorgado donación) de la finca que se le había adjudicado por partición inter vivos, no podía transmitir la finca a su hermano, pero esa finca le correspondía como heredero y como legitimario, por lo que los padres, al vender la finca del apelante a su hermano, quebraron el principio de intangibilidad de las legítimas (artículo 1.056 del Código Civil ), al tiempo que vulneraron la disposición contenida en el artículo 1.271 del Código Civil , que prescribe que, sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros contratos que la división inter vivos de la herencia.

A la vista de todo lo anterior, la interpretación que hay que dar a la cláusula cuarta establecida en los testamentos de los causantes habrá de ser la de considerar que se trataba de una cláusula que incluía una condición testamentaria, es decir, la obligación del apelante, como condición para adquisición de la finca, de devolver a su hermano la cantidad adeudada, con sus intereses correspondientes, en el plazo máximo de diez años, pero como cláusula testamentaria que es, la misma no puede surtir efecto sino desde la muerte de los causantes, por lo que el plazo de diez años debe contarse desde ese momento.

Dispone el artículo 795 del Código Civil que "La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador".

La interpretación del testamento debe hacerse, conforme al artículo 675 del CC , atendiendo al sentido literal de las palabras, a no ser que aparezca ser otra la voluntad del testador, debiendo observarse, en caso de duda, la interpretación que aparezca más conforme a la intención del testador.

Pues bien, en el presente caso, lo que parece que es la intención común de ambos testadores es la de adjudicar a su hijo Miguel Ángel , hoy apelante, la finca que reclama en este proceso. Por eso se dice claramente en ambos testamentos que se instituyen herederos a sus dos hijos. Ese debe ser el punto de partida de toda interpretación. Ahora bien, lo que posteriormente se contiene en el testamento es una condición testamentaria, porque los testadores, conscientes de la deuda que su hijo Miguel Ángel mantiene con su hermano Casiano , gracias al cual se le ha saldado una deuda con una entidad bancaria de la que era avalista el propio padre, imponen al apelante una condición testamentaria consistente en la devolución del precio satisfecho por el apelado, con los intereses correspondientes, en un plazo de diez años, para poder adquirir, mediante retroventa, la finca que en el testamento le fue adjudicada.

Hay que resaltar la expresión "deberá retrovender", de marcado carácter imperativo, con la que los testadores se refieren a la obligación del apelado de devolver la finca tan pronto como se le satisfaga el precio e intereses.

Y como quiera que esa condición testamentaria se recoge en un testamento, el cual, en cuanto tal, solamente surte efectos tras la muerte de los causantes, habrá que concluir que el plazo de los diez años impuestos para la devolución del precio, deberán contarse desde la muerte del testador, y en este caso del último de ellos, es decir, desde1.999.

Debe recordarse, además, que los testadores fallecieron después de transcurrir más de diez años desde que se vendió la finca del apelante al hermano, sin que por ello decidieran variar el testamento, lo que corrobora aún más la tesis del comienzo del cómputo del plazo desde el fallecimiento de los causantes.

TERCERO.- Que, a pesar de la estimación del recurso, y por ende de la demanda, no debe acogerse la petición principal de la misma, sino la formulada con carácter subsidiario, es decir, la que conllevaría la retroventa de la finca con el previo pago de la cantidad adeudada y sus intereses desde la fecha del pago, habida cuenta de que el demandado ha actuado conforme a la firme creencia de que el plazo de los diez años debería contarse desde la fecha de la escritura de venta, es decir, desde 1.982, tratándose de una caso en el que existen serias dudas de hecho, especialmente en el particular relativo al momento en que los testadores pensaban que debería comenzar el cómputo de los diez años, sin que consideraran que, con arreglo al Código Civil y jurisprudencia aplicable, toda partición entre vivos (que no sea donación) de los bienes de la herencia a favor de los herederos no surte efecto sino hasta después del fallecimiento de los causantes.

CUARTO.- Que al ser estimado el recurso no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, por presentar el caso dudas de hecho, no se hace pronunciamiento sobre costas (394.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga, con fecha de 20 de Abril de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario nº 586/07, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Condenar a los demandados Casiano y Virtudes a que se avengan a reconocer la institución de heredero del actor, conforme al testamento otorgado por los padres de ambos con fecha de 28 de Mayo de 1.982, y en particular respecto de la adjudicación al actor de la finca nº NUM000 descrita en la demanda y en dichos testamentos.

B) Condenar a los demandados Casiano y Virtudes a que otorguen escritura pública de retroventa a favor del actor, de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox, con simultáneo abono por parte del actor a los demandados de la suma total (principal, intereses, gastos y costas) que Casiano abonó a la entidad Caja Rural, en relación al juicio ejecutivo 414/79, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, más los intereses de dicha suma contados desde la fecha en que se efectuó el pago, calculados anualmente conforme al interés legal del dinero, hasta el momento del efectivo pago.

C) No hacer pronunciamientos en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.