Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 626/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 626/2010

Autos no 924/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Diego , contra la sentencia dictada en los autos no 924/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Orotava, promovidos por dona Almudena , representada por el Procurador don Juan Pedro González Martín y asistida por el Letrado don José Santiago González Dorta, contra don Diego , representado por el Procurador don Juan Porfirio Hernández Arroyo y asistido por el Letrado don Leopoldo Escobar Martínez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Trinidad Cuesta Campuzano, dictó sentencia el diecinueve de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de dona Almudena , como parte demandante, frente a don Diego , como parte demandada, acuerdo las siguientes medidas:

Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Marcelina , a la madre, dona Almudena , con quien convive en la actualidad; manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

En caso de desacuerdo entre los padres sobre el régimen de visitas, comunicación y estancias del progenitor no custodio con su hija menor de edad, se aplicará el siguiente:

El padre podrá disfrutar de la companía de su hija, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 18.00 horas; así como los miércoles, desde las 17.00 a las 20.00 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán, por mitades, entre los dos progenitores. La madre podrá escoger qué período quiere pasar con su hija en los anos pares y el padre, en los impares.

Las recogidas y entregas, mientras esté vigente la orden de protección, deberán efectuarse a través del punto de encuentro de El Puerto de la Cruz. Los profesionales de este servicio deberán informar, con carácter bimensual, acerca del cumplimiento y desarrollo de las visitas. A tal efecto, líbrese oficio al punto de encuentro de El Puerto de la Cruz. Una vez quede sin efecto la referida orden de protección, las entregas y recogidas de la menor deberán efectuarse en el domicilio materno.

Atribuir el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, situada en la CALLE000 número NUM000 . EDIFICIO000 NUM002 - NUM001 (La Orotava), así como del ajuar en ella existente, a la madre, dona Almudena .

Fijar a cargo del padre la obligación de abonar, como pensión alimenticia a favor de la hija, Marcelina , la cantidad de doscientos (200) euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Tal cuantía deberá actualizarse anualmente, con efectos a partir del uno de enero de 2011, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Los gastos extraordinarios que genere la educación y cuidado de los hijos deberán cubrirse, por mitades, entre los dos progenitores, con acuerdo de éstos. En defecto de acuerdo, será necesario contar con autorización judicial previa.

No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el único motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor de los litigantes, que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente.

SEGUNDO.- Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, resultando siendo así que respecto de los ingresos no hay más prueba directa que la aportada con la contestación, sin datos consistentes sobre el tiempo posterior más que la percepción de prestación de desempleo que finalizó el 30-2-2011.

Por ello, en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, percibiendo ingresos de cuantía menor por su trabajo de auxiliar de ayuda domiciliaria, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su companía, y no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el recurrente, pues aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, de lo que nada se sabe, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva, de tal modo que no se estima que las alteraciones económicas, ocasionales o discontinuas puedan afectar a la cuantía de la pensión, por lo que atendiendo al criterio decisivo de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando la hija, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado y considerando también que la necesidad de vivienda de la hija concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía fijada por la sentencia de 200 euros al mes es una cantidad que ha de reputarse adecuada e incluso indispensable para subvenir a las mínimas necesidades de la hija.

Por otra parte, no se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia, como en este caso, o el advenimiento, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Orotava en los autos no 924/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.