Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 106/2011 de 15 de Junio de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Junio de 2011
Tribunal: AP - Tenerife
Ponente: MOSCOSO TORRES, PABLO JOSE
Nº de sentencia: 220/2011
Núm. Cendoj: 38038370042011100214
Encabezamiento
SENTENCIA
Rollo núm. 106/11.
Autos núm. 322/09.
Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dona Pilar Aragón Ramírez.
=========================
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio dos mil once.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 322/09, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre competencia desleal y promovidos, como demandante, por el CONSEJO GENERAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPANA y por EL COLEGIO PROFESIONAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, que han comparecida en esta Sección representados por la Procuradora dona María de la Paloma Aguirre López y dirigidos por el Letrado don Gregorio Jiménez Castillo, contra DON Bartolomé , representado por la Procuradora dona María Luisa Navarro González de Rivera y dirigida por el Letrado don Manuel Morón Palomino, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el uno de octubre de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por Dona María de la Paloma Aguirre López, en nombre y representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE PROTÉSICOS DENTALES EN ESPANA y del COLEGIO PROFESIONAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE contra DON Bartolomé , ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas, con condena en costas a la parte actora».
TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
CUARTO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, procediéndose seguidamente a la votación y fallo del presente recurso en la sesión celebrada al efecto por el Tribunal el día de cuatro de mayo ano en curso.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia por tener que atender el tribunal a otros asuntos pendientes en esta Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda. En esta los demandantes ejercitaban, con base en la Ley de Competencia Desleal -LCD-, la acción de cesación de acto desleal o prohibición del mismo frente al demandado, pues se había comprobado, a través del informe de un detective privado, que en la clínica dental de la que es titular en su condición de Médico Estomatólogo, se había dispensado una prótesis dental sin dar al paciente la oportunidad de elegir protésico y cobrando por el producto, incluyendo el concepto en la factura que fue expedida sin identificar al protésico que la había fabricado.
Por ello consideraban que el demandado había incurrido en el ilícito competencial tipificado en el
art. 15.1 y 2 de la mencionada Ley , al haber infringido las normas legales sobre el derecho a la libre elección del profesional sanitario protésico dental, sustrayendo la información del profesional que había fabricado la prótesis y los costes de su fabricación, infringiendo el
art. 10.13 de la
2. La sentencia apelada, tras desestimar las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, de falta de legitimación activa y de prescripción opuestas por el demandado, desestima también la demanda con base en los dos argumentos que recoge en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto, en concreto y en síntesis, (i) que el demandado no atendió al detective (paciente), sino que fue la Doctora Teresa por lo que sería ésta la que habría realizado los actos incompatibles imputados; (ii) que la Dra. Dulce no prescribió al detective una prótesis dental, sino que fue "éste el que le manifiesta su interés en que se le fabrique una" y el que acude a la clínica del demandado, sin que, por tanto, se haya acreditado que infringiera la norma que garantiza "la libre elección de sanitario".
3. Dicha resolución ha sido apelada por los actores que, ante todo, aluden la incongruencia de la sentencia (por desconocer el hecho no controvertido de la fabricación de la prótesis por el demandado o por persona vinculada a su clínica) y cita la sentencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 , en la que se hace referencia a que la necesidad de incluir en la factura de la clínica el coste de la fabricación de la prótesis, conlleva que sea la propia clínica o los odontólogos los que contraten la fabricación y remitan la prescripción, con lo que se evita el consentimiento informado y la posibilidad de que un paciente determinado pueda elegir un protésico dental.
Alegan a continuación que la sentencia apelada (que, según se senala en el recurso, no se cuestiona el derecho del paciente a elegir protésico sino que lo reconoce) olvida que la clínica dental es propiedad del demandado y fue éste quien emitió la factura, incluyendo el trabajo; por otro lado que confunde lo que es el deseo del paciente con la prescripción de la prótesis que solo puede ser fabricada con la correspondiente prescripción del odontólogo o médico estomatólogo, de manera que si se prescribe la prótesis (que se fábrica en otro lugar, como el demandado reconoció), y no se entrega la prescripción al paciente, ni se le informa nada sobre el protésico que la fabrica, ni su coste, se le está impidiendo la elección del profesional protésico dental.
Además, aluden a los argumentos de la contestación sobre el derecho a la elección al protésico (relativas a que elección corresponde al dentista, a la responsabilidad de aquél frente a éste, al trabajo del protésico como elemento que se integra en el tratamiento clínico odontológico, a la confianza del dentista en el protésico, a la restricción del derecho del paciente a la elección en el ámbito de la sanidad pública, y a la negativa de la profesión del protésico como profesión sanitaria titulada) y tratan de refutar uno por uno esos argumentos.
Finalmente, concluyen en que procede la cesación del acto pero, en cualquier caso y partiendo del derecho indiscutible del paciente a la elección del protésico, que es negado de manera categórica por el demandado (lo que hace presumir un riesgo objetivo y más que probable de la puesta en práctica de la actividad al respecto) procede también la prohibición del acto desleal aunque éste "no se haya puesto en práctica", según la jurisprudencia que cita.
4. El demandado se ha opuesto al recurso negando ante todo la infracción imputada sobre la base, en principio, de que en ningún momento el detective solicitó elegir protésico (y las diferentes alternativas que esa petición podría determinar); advierte, seguidamente, el desenfoque con que los apelantes tratan los argumentos de la contestación e insiste en la confianza del odontólogo en el protésico (poniendo como paragón otras profesiones en las que es indispensable esa confianza y, a continuación, matiza las alegaciones de los recurrentes (que a su entender tergiversan las de la contestación) sobre el ejercicio de los derechos de los pacientes en el ámbito de la sanidad pública o privada.
Por otro lado, insiste en el concepto de "profesión sanitaria titulada" en función de lo dispuesto en el art. 2.2 de la Ley 66/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias -LOPS -, restringido a determinadas profesiones entre las que no se incluye la de protésico dental, lo que no implica que no sea una profesión sanitaria, ni que para su ejercicio se requiera el titulo correspondiente -de Formación Profesional-, encontrándose incluida entre los "Profesionales del área sanitaria de Formación Profesional" pero no en la "profesión sanitaria titulada" regulada en el art. 2 citado; este concepto no lo extiende la norma a los protésico dentales, quienes, en consecuencia, no estarían en la previsión del art. 10.13 de la Ley 14/1996 , que alude al derecho "a elegir médico y los demás sanitarios titulados".
Insiste en ello el demandado y concluye en que no atendió al detective, por lo que con independencia de que las actividades denunciadas no pueden ser calificados como actos desleales, "cualquier atisbo de responsabilidad... quedaría eliminado por cuanto el no tuvo intervención alguna en dichas actividades".
SEGUNDO.- 1. En función de esta exposición de síntesis, los términos en los que se ha planteado el recurso y la oposición (que, por lo demás y al margen de las excepciones procesales opuestas en primera instancia, coinciden en sustancia con el planteamiento de la primera) se refieren fundamentalmente a la existencia o no de la infracción legal imputada al demandada que integra solo uno de los presupuestos del acto desleal tipificado en el art. 15 de la LCD , siendo por tanto esa la única cuestión controvertida.
Ello implica, por un lado, que el debate se desplace del ámbito civil al administrativo en función de la naturaleza de las normas legales que se reputan infringidas (relativas al ejercicio profesional de actividades sanitarias), hasta el punto de que casi toda la jurisprudencia citada por el recurrente procede del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, si bien conviene matizar que no existe en este ámbito prejudicialidad propia ni algún tipo de vinculación para el juez civil por la calificación que de los mismos hechos hayan podido hacer, en su caso, otros órganos en el marco de sus competencias; y es que si la infracción de la norma importa aquí, es por su trascendencia en el orden civil.
Por otro lado y dada la posición de las partes, que de apreciarse la existencia de la infracción, la deslealtad aparecería como consecuencia natural de la misma, lo que igualmente merece alguna matización; en efecto, el reproche de deslealtad no persigue declarar la ilegalidad de la conducta, sino que toma la misma como dato o presupuesto de la ilicitud en la medida en que el infractor se coloca (o permite que otros se coloquen) en mejor posición de mercado que la del resto de los competidores, que permanecen en el cumplimiento de la norma; por eso la infracción es presupuesto puramente instrumental del acto desleal, pues si esa infracción interesa lo es en cuanto que se proyecta en el mercado, y, como se ha senalado doctrinalmente, su reproche se desenvuelve en un ámbito distinto del particular de la norma infringida.
2. Al margen de lo anterior, hay que senalar ante todo que la Sala no comparte del todo los argumentos en los que se funda el pronunciamiento desestimatorio de la demanda. Ciertamente y por un lado, el demandado no atendió directamente al paciente, pero no cabe duda de que es el titular de la clínica dental y, como tal, el que dirige la actividad de los demás profesionales que trabajan en ella no ya en el ámbito estrictamente profesional o sanitario de la relación directa con el paciente, sino en el de la organización y actuación que trasciende la de tal relación; por tanto, lo decisivo no es que fuera el demandado quien "efectúa la prueba de la prótesis", pues tampoco se imputa, ni integra la base de la pretensión, la realización de las dos actividades incompatibles (que sería otra infracción distinta de las imputadas) sino que la actuación desleal se desarrolla en el marco de la organización de la clínica que dirige, que explota y de la que es titular y participa el demandado, por lo que no cabe duda de que le es imputable.
Por otro lado, el hecho de que fuera el paciente quien manifestara su interés podrá o no excluir la infracción, en caso de que exista (es decir, de que exista un derecho a la elección de protésico, lo que niega el demandado), si en realidad esa manifestación fuera la expresión de un consentimiento informado pero tácitamente inferido de su actuación, y no de un consentimiento informado directamente por el facultativo, sino por la conducta de aquél que la pondría de manifiesto de forma inequívoca; en este caso, sin embargo, el mero interés del paciente en la prótesis no es expresivo de ningún consentimiento en el ejercicio del derecho de elección del sanitario (si es que tal derecho existe).
TERCERO.- 1. Partiendo de estas consideraciones, hay que senalar que lo que se plantea, en definitiva, es si la distribución y venta de prótesis dentales en clínicas odontológicas integra un acto de competencia desleal legalmente tipificado.
La cuestión ha sido abordada en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en la que no es enteramente extrana. Así las sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2a, de 21 de febrero de 2002 , y de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 13 de febrero de 2003 (Sección 3a ) y de 15 de abril de 2003 (Sección 5a) tratan de ella.
Tales resoluciones concluyen, con criterio uniforme, en que la distribución y venta de prótesis dentales en ese tipo de clínicas son actos de competencia desleal tipificados en el
art. 15 de la LCD al infringir lo dispuesto en el art. 3.4 de la
2. Este criterio de esos tribunales favorece, en principio, la tesis de la demanda, pero es preciso hacer dos salvedades:
(i) La primera, que la infracción imputada en la demanda como tipificadora y determinante del acto desleal no es la recogida en dichas sentencias, lo que suscita el problema de si cabe considerar la conducta del demandado como integrante de tal infracción y, por tanto, calificable como acto de competencia desleal de los contemplados en el art. 15 de la LCD , o bien si esto entranaría una variación de la causa de pedir (mutatio libelli) determinante de la incongruencia prevista en el art. 218 de la LEC al no ajustarse la sentencia los fundamentos de hecho y jurídicos hechos valer en la demanda.
Sobre esta cuestión cabría entender que la dispensación de la prótesis, como acto de distribución y venta de la misma, es un hecho inserto ya en la demanda y frente al cual el demandado se ha podido defender con todo amplitud, e integra, junto con su fundamento jurídico (o componente normativo), la causa petendi de la acción al margen de la cita de los preceptos en los que se ha subsumido y de la tipificación concreta que se ha hecho de ella, pues son tales hechos en su proyección jurídica adecuada, y no la calificación jurídica de la conducta como constitutiva de una u otra infracción, los que constituyen el elemento sustancial de la pretensión. Por ello, se podría mantener que la calificación como determinante de esa otra infracción lo que entrana es la determinación de la norma aplicable al caso, que puede llevar a cabo el tribunal para resolver el caso aunque no haya sido citada por las partes tal y como permite el art. 218.1, párrafo tercero, de la LEC , sin merma de la congruencia exigible precisamente por mantenerse los hechos (que no varían ni se modifican) alegados, lo que, como se ha senalado, excluiría una efectiva indefensión (que es la esencia de la incongruencia).
Lo que ocurre es que, en realidad, no es esa la base de la pretensión que se materializa en el suplico, pues en este lo que se pide es el cese del acto desleal consistente en impedir la libre elección del profesional sanitario protésico dental por parte del paciente, de manera que es esa actuación y no la otra. la que delimita e integra la acción ejercitada y a la que debe limitarse, en caso de que proceda, la orden de cesación ya que, en otro caso, se incurriría en incongruencia bien por exceso bien por un contenido diferente.
(ii) La segunda salvedad es la de que en dichas sentencia la parte actora era, al igual que aquí, un Colegio Oficial de Protésicos Dentales, pero la parte demandada no era un odontólogo o medico estomatólogo, sino otros protésicos o una determinada asociación de éstos. Esa diferencia supone, en este caso y como consecuencia de la incompatibilidad terminante para el ejercicio de la actividad de odontólogo y protésico dental (art. 3 de la ley ya citada), que no exista una relación de competencia directa entre los actores (o los intereses que éstos representan de sus miembros o colegiados) y el demandado, pues éste no es protésico dental ni se dedica a la actividad propia de éstos.
Ciertamente, en el planteamiento de las diligencias preparatorias anteriores late la idea (y algo de ello subsiste en ese procedimiento) de que es el demandado (o alguien de su clínica) quien fabricó la prótesis dentales incurriendo en la incompatibilidad senalada (y en una situación de competencia directa), pero en el marco de esas diligencias manifestó que en su centro no se fabricaban prótesis dentales, aunque sin identificar entonces, ni identificar ahora, quién es el protésico de su confianza que las fabrica, siendo éste el que, en su caso, entraría en una relación directa de competencia con los actores (o con los intereses que representan), pero no el demandado.
Sin embargo, la LCD en su redacción anterior y en la vigente, no exige la existencia de una relación de competencia directa entre las partes, pues el art. 3.2 senala que su aplicación no podrá supeditarse a la existencia de una relación de tal tipo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. Por tanto, la falta de una relación de competencia directa en este caso no obsta a la estimación de la pretensión formulada.
CUARTO.- 1. La cuestión principal del recurso según el planteamiento de las partes consiste en determinar si la profesión de protésico dental es una profesión sanitaria titulada a la que se extiende el derecho de elección tal y como se recoge en el art. 10, apartado 13, de la LGS , que otorga a los pacientes el derecho "a elegir el médico y los demás titulados sanitarios".
Estos últimos términos se subrayan en el escrito de oposición al recurso del demandado para dar una respuesta negativa a esa cuestión y ello no tanto porque como no sea necesaria -que lo es- la correspondiente titulación (tras el seguimiento y superación de correspondiente ciclo formativo de formación profesional de segundo grado) para el ejercicio de esa profesión, sino porque se trata de una "profesión sanitaria" en el sentido del art. 3 de la LOPS , que tiene como epígrafe el de "Profesionales del área sanitaria de Formación Profesional", pero sin integrar el concepto restringido de "profesiones sanitarias tituladas" que disena el art. 2 de esa misma Ley , limitadas éstas a las "de nivel licenciado" -apartado a)- y las "de nivel diplomado" -apartado b)-, en ninguna de los cuales se incluye la de los protésicos dentales. Por tanto y careciendo de ese carácter no se les puede incluir en el derecho citado de elegir el médico y demás titulados sanitarios, sancionado en el art. 10.13 LGS .
2. Este argumento, que entrana un perspicaz análisis de los términos de los preceptos citados, no se comparte del todo por el tribunal, pues si bien el epígrafe del art. 2 de la LOPS es el que senala el demandado ("profesiones sanitarias tituladas"), ya el núm. 2 del mismo precepto alude a que "las profesiones sanitarias se estructuran en los siguientes grupos...", frase en la que también se omite el término tituladas a continuación de las profesiones tituladas, lo que, en unión de la mención expresa en el apartado segundo del número 3 de ese mismo precepto (según la cual "conforme a lo establecido en la Ley 10/1986, de 17 de marzo , sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, tienen carácter de profesión sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental") permite conferir a éstos el carácter de "profesión sanitaria titulada" que integra el objeto de la regulación de este precepto.
En otro caso carecería de sentido la alusión a los protésicos dentales contenida en el apartado segundo del núm. 3 de ese art. 2 , sin que pueda aceptarse que la expresión "profesión sanitaria" de este apartado (que es la misma que se utiliza en el núm. 2 al aludir a los grupos) lo es en coherencia con el art. 3 relativo a "los profesionales del área sanitaria de de Formación Profesional", pues si ello fuera así ninguna necesidad habría de la inclusión de aquéllos en aquella mención del art. 2 , en el que no se incluye ninguno de esos otros profesionales del área sanitaria a excepción del protésico e higienista dental, todo lo cual permite incluir a la profesión de éstos en el ámbito de ese artículo 2 de la LOPS y conferirle por ello el carácter de profesión sanitaria titulada.
3. Por tanto y al incluirse dentro de las profesiones sanitarias tituladas, el derecho previsto en el art. 10.13 de la LGS del paciente de elegir médico y los demás sanitarios titulados se extiende al protésico dental, como por lo demás se infiere también de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3a) de ocho de octubre de dos mil diez que se cita en el recurso, en la que, al transcribir la sentencia de instancia que hace suya y que, a su vez, se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de doce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho , alude a que el supuesto que contempla (la exigencia de factura de clínica dental para poder cobrar la subvención prevista en la Orden impugnada) conlleva que sean las propias clínicas o los odontólogos los que contraten la fabricación y remitan las prescripciones directamente y se evita el consentimiento informado y la posibilidad de que un paciente determinado pueda elegir un protésico dental que no tenga vinculaciones económicas con el odontólogo que realiza la labor clínica. En misma sentencia se alude al supuesto similar en el que la receta sea directamente remitida por el médico al farmacéutico, que significaría dejar al enfermo sin la posibilidad de elegir la farmacia incurriendo por ello en una infracción grave.
4. Sobre esta base considera la Sala que se ha incurrido en la infracción denunciada que supone el acto desleal imputado con base en el art. 15 de la LCD , pues omitiendo la información preceptiva, se ha coartado el derecho del paciente a la elección del protésico, sin que se pueda considerar que existió por parte de éste una conducta de la que pudiera inferirse el ejercicio de ese derecho a través de la elección por el médico del protésico, comercializando y distribuyendo además la prótesis a través de la clínica del demandado, facturando la misma sin aludir a las condiciones legalmente exigibles.
5. Ciertamente y de conformidad con las leyes y disposiciones aplicables, la prescripción de prótesis dentales corresponde a los odontólogos, pero su fabricación es propia de los protésicos y el régimen de facturación, en caso de que se efectúen por los primeros, se llevará a cabo distinguiendo lo que corresponde a la prescripción y a la fabricación, para evitar que se pueda incurrir en la incompatibilidad prevista además en el art. 3 de la Ley del Medicamento actual como garantía de independencia, al declarar incompatible el ejercicio clínico de la odontología con cualquier clase de intereses económicos directos derivados de la fabricación, elaboración y comercialización de los medicamentos y productos sanitarios, entre los que se encuentran las prótesis dentales.
QUINTO.- 1. Procede, en atención a lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, para estimar la demanda y acceder a la pretensión de cesación por los actores.
2. Por lo demás y procediendo la estimación de la demanda, las costas de primera instancia deben imponerse al demandado por disponerlo así el art. 394 de la LEC , sin que proceda imposición especial sobre las costas originadas con el recurso por su estimación, de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC .
Fallo
En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE:
1. Estimar el recurso de apelación interpuesto y, en su consecuencia, revocar la sentencia apelada.
2. Estimar la demanda interpuesta por CONSEJO GENERAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPANA y por EL COLEGIO PROFESIONAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, y en su consecuencia, declarar que el demandado, DON Bartolomé ha realizado una acto de competencia desleal, condenándole a que cese en la actividad de impedir la libre elección del profesional sanitario protésico dental por parte del paciente, y al pago de las costas originadas en primera instancia.
3. No hacer imposición especial sobre las costas devengadas con el recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia (art. 249.1.4o de la LEC ), cabe recurso extraordinario por infracción procesal (Disposición Final decimosexta de la LEC) y recurso de casación por interés casacional (art. 477.3 de la misma Ley ) si se preparan en legal forma ante este Tribunal en el plazo de cinco días.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.
Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
