Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 469/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 469/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 719/2009

S E N T E N C I A Nº 220/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 719/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Violeta , representada por la procuradora Dª. LAURA LOPEZ TORNERO y dirigida por el letrado D. JOSÉ GUTIÉRREZ ROSELLÓ, contra D. Pelayo , representado por el procurador D. PEDRO-MANUEL ADAN LEZCANO y dirigido por el letrado D. PERE ORTOLL BATLLE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2010 y contra el auto Aclaratorio de la misma fecha, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se decreta el DIVORCIO MATRIMONIAL de Dña. Violeta y D. Santos , produciéndose la disolución del matrimonio.

Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de las hijas menores del matrimonio Amanda y Antonieta a favor de la madre Dña. Violeta Amanda y Antonieta , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida. Por lo que respecta al RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio se establece un régimen flexible, con el apercibimiento a la madre que facilite y fomente la comunicación y estancia de las menores con el padre de manera frecuente u regular en el tiempo, y en caso contrario se fija en siguiente régimen con carácter subsidiario y respecto de la menor Antonieta (atendiendo a la edad de Amanda , de 16 años, la cual libremente decidirá permanecer con su padre):

- Los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, con pernocta, recogiendo el padre a la menor y reintegrándola en el domicilio de la madre.

- Respecto a las vacaciones escolares de la menor se fija en los siguientes términos: 1. VACACIONES DE VERANO: se dividirán en dos periodos que corresponderán respectivamente a los meses de Julio y Agosto, permaneciendo el menor con la madre en el mes de julio los años pares y con el padre en el mes de agosto; y en los años impares viceversa; 2.VACACIONES DE NAVIDAD: se dividen en dos periodos, uno que va desde las 14 horas del 22 de diciembre, y que se prolongará hasta las 14 horas del día 31 de diciembre, y otro que irá desde dicha fecha (14 horas del día 31 de diciembre) hasta las 20 horas del día 8 de enero, y en caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar por cada progenitor, los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y en los años impares a la inversa; y 3. VACACIONES DE SEMANA SANTA: se dividirán igualmente en dos periodos siendo los mismos desde las 10 horas del Sábado de Dolores hasta las 14 horas del Miércoles Santo, y desde las 14 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, y en caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar por cada progenitor, los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y en los años impares a la inversa.

Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , casa NUM001 , de Sant Peré de Ribes a favor de la esposa y las hijas menores del matrimonio.

El progenitor no custodio, D. Pelayo , deberá abonar en concepto de ALIMENTOS A FAVOR DE SUS HIJAS la cantidad de 1.500 € al mes (500 € a favor de cada hija, incluida la hija mayor de edad Nina), 1a cual deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que revalorizará anualmente conforme al IPC; además cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que generen las menores, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica y aquellos referidos a actividades escolares y extraescolares de las menores. Aquellas actividades que las menores vinieran realizando en la actualidad deberán de abonar el 50% cada progenitor, y aquellas actividades que puedan producirse en el futuro deberán ser consensuadas por los progenitores o ser sometidas al criterio jurisdiccional sino existe acuerdo entre los cónyuges. Del mismo modo cada progenitor deberá abonar la de los gastos médicos y de sanidad de la hija mayor de edad Nina.

No se fija PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa.

No se establece ninguna COMPENSACIÓN ECONÓMICA EX ARTÍCULO 41 CODI FAMILIA a favor ninguno de los cónyuges.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: " Se acuerda RECTIFICAR el Fallo de la Sentencia dictada por este órgano judicial en fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez , y donde dice "Se decrete el DIVORCIO MATRIMONIAL de Doña Violeta y D. Santos , produciéndose la disolución del matrimonio." debería decir "Se decrete el DIVORCIO MATRIMONIAL de Doña Violeta y D. Pelayo , produciéndose la disolución del matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Pelayo , se funda en dos motivos: 1) que se reduzca la pensión de alimentos, establecida a favor de las tres hijas, de la suma de 1.500 € para las tres, a la suma de 600 € para las tres; y 2) que se le conceda la indemnización prevista en el artículo 41 del CF , que en la instancia solicitaron ambos litigantes y que la Sentencia no concedió a ninguno de ellos. En primer lugar, examinaremos el motivo referido a la pensión de alimentos.

El apelante alega que el importe de 500 € a favor de las tres hijas, en concepto de pensión de alimentos, es excesivo, ya que todos sus ingresos provienen de la empresa WORLD'S MEAT, SL, que actualmente tiene muchas deudas y está carente de liquidez.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdocon el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado, consta que la principal fuente de ingresos de la familia procede de los obtenidos a través de la empresa WORLD'S MEAT, SL, empresa constituida en el año 2003 por ambos litigantes, en la que la actora Doña Violeta ostentaba el 90% de las participaciones y el apelante el 10%, sin embargo en fecha de 21 de diciembre de 2007 la actora vendió el 90% de las participaciones al demandado, quien se convirtió en socio único y Administrador de la empresa. Los ingresos obtenidos por esta empresa se repartían por mitad y así en el año 2007 consta acreditado que cada uno de los litigantes percibió 26.666,64 € (IRPF del ejercicio 2007). En este ejercicio fiscal consta que la base imponible de la declaración del IRPF del Sr. Pelayo fue de 21.201,16 € y la base imponible del IRPF de la Sra. Violeta ascendió a 25.153,73 €.

Ahora bien, es cierto que la empresa WORLD'S MEAT, SL, aunque mantiene su actividad comercial, ostenta varias deudas. En concreto, consta que en el ejercicio de 2008 tuvo unas pérdidas de 29.151,91 €, según consta en las declaraciones del IVA del primer y segundo semestre. Por otro lado, tiene una deuda con la Seguridad Social de 2.665,62 € (doc. 2 contestación), una deuda con la Agencia Tributaria de 3.068.08 € (doc. 5 de la contestación), dos reclamaciones extrajudiciales de 57.484,29 € y 3.852,97 € (docs. 7 y 8), un requerimiento de pago del préstamo concedido por el BANCO SANTANDER por importe de 57.794,98 € (doc.9), dos reclamaciones de juicios monitorios por importes de 8.033,66 € y 14.561,07 € (docs. 10 y 11); en concepto de cotización de autónomos se adeudan 5.141,21 € (vid. certificado de Autónomos); se le ha interpuesto un juicio monitorio por importe de 21.199,38 € y un juicio ordinario en reclamación de 52.484,28 €. En síntesis, la suma de todas sus deudas, al contestar la demanda, ascendía a 250.427,03 €.

Por otro lado, la actora Doña Violeta percibía asimismo nóminas por importe de 1.000 € de la empresa familiar, si bien los importes de las nóminas de octubre, noviembre y diciembre de 2007 fueron de 2000 €; posteriormente a partir del año 2004 volvió a trabajar de Profesora en la ESCOLA PLA DE SITGES, de la que se han aportado (documentos 27 a 38) las nóminas desde el año 2008, cuyos importes son variados, dado que trabaja esporádicamente, si bien en el acto del juicio reconoció que sus ingresos brutos al mes son de 2000 €, por lo que aproximadamente, como mínimo, debe obtener unos ingresos mensuales de 1.500 € al mes. En cuanto a los gastos, debe indicarse que una de las hijas NINA tiene 21 años, mientras que las menores Amanda y Antonieta tienen 17 y 8 años respectivamente. En todo caso, la mayor estudia en la Universidad y no es independiente económicamente, alegando la actora que las dos hijas menores tienen unos gastos mensuales de 781,34 € y la mayor 454,65 €; y que sumando estas cantidades, los gastos cotidianos y la mitad del pago de la cuota hipotecaria sus gastos mensuales serían de 3.175,29 €.

En tercer lugar, debe indicarse que las cuotas de la hipoteca se cargan a la cuenta de la Sra. Violeta , constando que en el año 2007 el demandado sólo había efectuado dos ingresos: el 27 de febrero de 2007 por importe de 860 € y el 27 de abril de 2007 por importe de 900 € (pp. 258 y 259). No obstante, la cuota hipotecaria asciende al importe de 826,89 € (docs. 7 a 19 de la demanda). Pues bien, examinando todos los datos de los ingresos, gastos y deudas de ambas partes, pese a existir la convicción de que se ocultan algunos ingresos del actor dado que se trata de un profesional autónomo, lo cierto es que tiene multitud de deudas pendientes, por lo que se considera equitativo reducir el importe de la pensión de alimentos a favor de las tres hijas a la cuantía de 350 € cada una, lo que supone un suma de MIL CINCUENTA EUROS (1.050 €) a favor de las tres hijas, importe que se devengará a partir de la fecha de la presente Sentencia.

SEGUNDO.- El según motivo del recurso de apelación se centra en la petición de que se otorgue al demandado una indemnización del articulo 41 del CF , que en la instancia valoró en 500.000 €.

Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto.

Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, por lo que el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenirefecte en un terminimáxim de tres anys, ambmeritaciód'interès legal des del reconexeiment, cas en el qualpotacordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjugecreditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41, pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo.

Por otra parte, la Sentencia del TSJC de 30 de junio de 2005, en su fundamento jurídico segundo, siguiendo a la anterior, señaló: "La naturaleza jurídica de esta compensación, que surge como correctivo del régimen de separación de bienes, fue ya glosada en nuestra primera sentencia de 31 de octubre de 1.998 (en relación con el análisis de los artículos. 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya, redactado por Ley del Parlamento catalán 6/1.993, de 30 de septiembre, y el 97 del Código civil, según Ley 30/1.981, de 7 de julio, análogos a los actuales) y en ella se decía: "La pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil tiende a eliminar desequilibrios futuros mientras que el art. 23 de la Compilación compensa desequilibrios pasados, corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. El art. 97 del Código civil pretende atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio El art. 23 de la Compilación compara los patrimonios de ambos cónyuges y pretende corregir el enriquecimiento injustificado de uno de ellos como consecuencia del trabajo no compensado del otro". Después han seguida muchas otras, siempre en la misma línea.Se trata, en consecuencia, de una compensación por el pasado, no de una compensación de futuro. Lógica consecuencia es que para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta (por todas, sentencia de 21 de octubre de 2.002 ):que exista una situación de separación, nulidad o divorcio;que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente;que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas; y que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto". En todo caso, el presupuesto previo para conceder la indemnización del artículo 41 CF es que se aprecie la existencia de un desequilibrio patrimonial.

En el caso enjuiciado, no procede conceder esta indemnización, denominada compensación económica por razón del trabajo, prevista en el artículo 41 del Codi de Familia por las razones que seguidamente se expondrán al analizar los distintos elementos patrimoniales de titularidad de ambos litigantes constante matrimonio.

La causa por la que el demandado pidió mediante reconvención la indemnización prevista en el artículo 41 del CF es que cuando la actora adquirió la vivienda de la DIRECCION000 , NUM000 , casa NUM001 . de Sant Pere de Ribes, el marido aportó 120.000 € como importe del precio, por lo que la actora es deudora respecto de él. Ahora bien, tal alegación no se ha acreditado, ya que la citada vivienda se compró por la actora en fecha de 27 de abril de 201 a la entidad RESIDENCIAL MONBELTANO, SL por importe de 32.000.0000 Ptas. (TREINTA Y DOS MILLONES DE PESETAS) - doc. 1 de la contestación a la reconvención-, constando que la cantidad de 27.000.000 Ptas. se pagó mediante la subrogación a un préstamo hipotecario y el resto (5.000. 000 Ptas.) procede de la venta de acciones privativas de la esposa (documentos 2 a 4 de la contestación a la reconvención). No obstante, debe señalarse que, aunque existiera dicha aportación por el demandado, la misma únicamente podría conceder a su favor un crédito que puede reclamar a través del correspondiente juicio declarativo, pero no puede servir de base para ejercitar la pretensión del artículo 41 del Codi de Familia,, que es de estricta índole patrimonial y tiende a compensar -de ahí su nombre- la desigualdad patrimonial existente en el momento de la ruptura matrimonial. Por otro lado, es indiferente a estos efectos si las cuotas hipotecarias las pagaban ambos esposos o únicamente la actora, así como si los ingresos de ésta procedían íntegramente de la sociedad WORLD'S MEAT, SL, ya que de lo que se trata mediante esta acción es valorar si existía desequilibrio patrimonial. En conclusión debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación

TERCERO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 41, 76 y 259 a 262 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Pelayo contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2010, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilanova i la Geltru , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la cuantía de MIL CINCUENTA EUROS (1.050 €) a favor de las tres hijas (350 € cada una de ellas), cuantía que se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.