Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 225/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 225/2011 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 24/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 220/2012

Ilmos. Sres.

DON PASCUAL MARTÍN VILLA

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 24/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de ENYESADOS MIGUEL MAYOR, SL, representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Ranera Cahís, contra MOIXARRA INVESTMENTS, S.L., representada por la Procuradora Doña Laura Carrión Rubio. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día veintiuno de septiembre de dos mil diez por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" F A L L O

En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador don FRANCESC XAVIER RANERA CAHÍS en nombre y representación de ENYESADOS MIGUEL MAYOR S.L., y en su defensa el Letrado Don JOAN BALDOYRA BOSCH, contra MOIXARRA INVESTMENTS S.L, y, en consecuencia, condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 13.406,95 euros más el interés de demora del art. 7.2 Ley 3/2004 de 29 de diciembre , desde el 29-2-2008.

En cuanto a las costas del litigio, no se hace especial pronunciamiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Enyesados Miguel Mayor, SL mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23 de febrero de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - Se reclamaba en un primer momento el precio pendiente (19.577,14 €) de una subcontrata por la que Enyesados Miguel Mayor SL debía ejecutar trabajos de su especialidad en una edificación promovida en l'Estartit por Moixarra Investments SL.

La oposición inicial de la demandada se centró en cuestiones de fondo, habiendo recaído sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda sobre la base de que hubo trabajos extra consentidos por ambas partes y que los tabiques de pladur no previstos inicialmente son facturados correctamente por el subcontratista, mientras que para la facturación de los cortineros debe estarse a la literalidad de la cláusula quinta del contrato, acogiendo al respecto el precio por unidad propuesto por la comitente demandada.

La demandante se alza contra la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- La causa de inadmisión del recurso puesta de relieve por la sociedad apelada no puede ser tenida en consideración por lo que sigue.

La interpretación del artículo 277 LEC que sustenta las alegaciones de la apelada es en principio intachable, ya que responde a la propia literalidad del precepto (la omisión del previo traslado de copias de los escritos judiciales entre procuradores de las partes se sanciona con la inadmisión del escrito correspondiente), a su encaje sistemático (es muy significativo el contraste entre los artículos 275 y 277 LEC , revelador de que el incumplimiento por un procurador del traslado de copias es insubsanable, a diferencia de lo que ocurre cuando incumple el litigante no representado por procurador), y además es la aplicada por el Tribunal Supremo para la admisión o rechazo de los recursos extraordinarios (auto 13 de octubre de 2004 , entre otros) o de escritos relativos a incidentes de que conozca (así, auto de 17 de noviembre de 2009, relativo a la presentación de un escrito de impugnación de una tasación de costas).

Ocurre que el supuesto enjuiciado presenta unas características que lo hacen asimilable al que resolvió el Tribunal Constitucional en la sentencia de 9 de mayo de 2005 , a cuya doctrina debemos atenernos por imperativo del artículo 5 de la LOPJ .

En esa resolución de amparo el TC descarta, en primer lugar, que el distinto régimen diseñado por el legislador para el traslado de copias entre las partes según que las mismas estén o no personadas con procurador atente contra el principio constitucional de igualdad ( artículo 14 CE ), admitiendo a continuación el propio TC que la interpretación de las normas de la ley procesal relativas a esa cuestión ( artículos 276 y 277 LEC ) corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria, lo que supone tanto como admitir que la omisión total del traslado de copias acarrea la ineficacia del escrito procesal cuya presentación debía ir precedida de ese traslado.

Ahora bien, una cosa es que dicha omisión resulte insubsanable una vez cumplido el plazo procesal de que se trate y otra muy distinta que no quepa la subsanabilidad de un cumplimiento irregular o deficiente de la obligación procesal del artículo 276 LEC ; el ATS de octubre de 2004 antes citado admite la subsanación por conducto del artículo 231 LEC del cumplimiento deficiente de esa obligación procesal o de la falta de acreditación del traslado efectivamente realizado.

Lo cual entronca con la solución dada por el TC en la referida sentencia de mayo de 2005 al supuesto allí enjuiciado, pues considera irrazonable y por tanto contraria a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) la decisión de inadmitir un recurso de apelación por falta de traslado a la contraparte de la copia del escrito de preparación, sin haber dado oportunidad a la parte de subsanar esa carencia dentro del término que faltase para agotar el plazo de preparación del recurso (cinco días conforme prevenía entonces el artículo 457.1 LEC ).

La trasposición de todo ello al supuesto enjuiciado acarrea la desestimación del alegato de inadmisibilidad sustentado por la apelada, toda vez que se ignora incluso la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia a las partes, por lo que no puede saberse cuántos días del plazo para la preparación del recurso de apelación contra esa sentencia habían transcurrido en la fecha (5 de octubre de 2010 ) de presentación del escrito de preparación.

Se ignora por tanto si el órgano judicial, de haber proveído de inmediato el escrito como exige el impulso procesal sancionado en el artículo 179.1 LEC , podía haber advertido a la parte actora de la omisión del traslado de copias, a fin de que ésta pudiera subsanar el defecto dentro de los días que restaren del plazo de preparación del recurso y volver a presentar el escrito de preparación dentro ese plazo perentorio.

TERCERO. - Por lo que respecta al fondo de la impugnación del subcontratista demandante, hemos de hacer nuestros los exhaustivos y coherentes argumentos de la sentencia apelada, acordes con las exigencias del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Así, es de ver que el juez a quo, una vez declara debidamente acreditado que la obra litigiosa no se ajustó estrictamente a lo convenido puesto que hubo excesos de obra, admitidos abiertamente por la promotora y por su director de obra Edemiro (el presupuesto cerrado era 57.090 € y el comitente voluntariamente pagó una cifra muy superior), evalúa el coste de los trabajos suplementarios según se trate de meros aumentos de obra (incremento del número de tabiques de pladur) o de obra de nuevo cuño (cortineros).

Es por ello que entiende adecuada la facturación por el subcontratista del primer concepto citado ya que responde al precio unitario previsto en el contrato, mientras que para la facturación del segundo apartado atiende a lo convenido en el contrato, conforme a cuya cláusula quinta si el subcontratista ejecutase trabajos no presupuestados sin la conformidad del dueño de la obra, debería aceptar el precio establecido por este último para dichos trabajos (documento 1 demanda).

A decir verdad, no se trata tanto de que los cortineros fueran instalados sin la autorización de la promotora como que Enyesados Mayor no demuestra la corrección del precio unitario (90 €/u) que factura por cortinero.

Desde la perspectiva del artículo 217.2 LEC esta última afirmación es irreprochable por cuanto, pese a la afirmación en juicio del propio Florencio según la cual convino con Moixarra que los cortineros se facturarían por metro lineal, lo cierto es que su factura A-22 de febrero de 2008 valora esos elementos por unidad, tal como Edemiro asegura haber acordado con el subcontratista, radicando la discrepancia únicamente en el valor unitario convenido.

Justamente por ello los cálculos efectuados en el recurso para defender la bondad del precio unitario facturado por Enyesados Mayor no pueden ser tenidos en cuenta, porque se apartan de su propia línea de actuación consistente en su facturación por unidad.

CUARTO.- Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

QUINTO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) se indica que contra la presente sentencia - dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de esa norma legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Enyesados Miguel Mayor, SL contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.