Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 28/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 24/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 28/2011.

SENTENCIA Nº 220/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas :

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 24 de 2007, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la mercantil ""Áridos y Premezclados S.A.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado don Juan Antonio Sánchez Martín, frente a don Jose Daniel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Javier López Armada y defendido por el Letrado don Pablo Franco Cejas; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga se siguió juicio ordinario número 24/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dieciséis de mayo de dos mil ocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimo totalmente la demanda presentada pro el/la procurador Sr./as D./doña Rodríguez Fernández en nombre y representación de Áridos y Premezclados S.A., defendida por el/la abogado/a D./doña Sánchez Martín, contra Jose Daniel , representado por el procurador Sr. López Armada y defendido por el letrado Sr. Franco Cejas, y en consecuencia: Primero: Debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones del actor. Segundo: Con expresa imposición de costas al actor".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- A los efectos resolutorios de la controversia suscitada en las actuaciones y conforme a las cual se pretende obtener una sentencia condenatoria por la que se decrete la responsabilidad del demandado don Jose Daniel , en su condición de administrador único de la sociedad "Promociones y Construcciones Delimar Málaga S.L.", indemnizando a la mercantil actora la cantidad de veintitrés mil seiscientos once euros con setenta y un céntimos (23.611Ž71 €) en concepto de principal, junto con otras partidas adicionales, se hace preciso establecer las siguientes consideraciones fácticas cronológicas: 1) Que el trece de septiembre de mil novecientos noventa y tres ante el Notario de Málaga don Antonio Oliveira Santos se constituyó la mercantil "Promociones y Construcciones Delimar Málaga S.L.", siendo inscrita en el Registro Mercantil al tomo 1492, Libro 405, Folio 79 Hoja MA-15.203; 2) Que, la citada sociedad el seis de febrero de dos mil uno concertó contrato con la ahora actora-apelante, "Áridos y Premezclados S.A." generando cuatro facturas emitidas el treinta de abril del mismo año que al ser impagadas, determinó que el ocho de marzo de dos mil dos se presentara juicio monitorio en reclamación de la deuda ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de esta capital, juicio número 232/2002 -documento número uno de la demanda- (folios 23 a 26) al que se opuso la deudora el siete de mayo de dos mil dos -documentos dos y tres de la demanda- (folios 29 a 32), conllevando que el treinta y uno de mayo del dos mil dos se presentara demanda de juicio ordinario -documento número cinco de la demanda- (folios 33 a 39) al que se puso término por sentencia condenatoria dictada el tres de diciembre de dos mil dos -documento número seis de la demanda- (folios 40 a 44) que fue confirmada en grado de apelación por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el catorce de julio de dos mil cuatro -documento número siete de la demanda- (folios 45 a 50); 3) Que, la demandante acreedora instó la ejecución provisional de la sentencia referenciada anteriormente dictada en primera instancia de tres de diciembre de dos mil dos -documento número ocho de la demanda- (folios 51 a 53), que no pudo llevarse a buen término ante la carencia de activos por la demandada y ser negativos los embargos intentados, careciendo la demandada de actividad mercantil -documentos nueve a veinte de la demanda- (folios 54 a 87); 4) Que al practicarse tasación de costas en primera y segunda instancia, se generaron débitos por tres mil setecientos quince euros con sesenta y tres céntimos (3.715Ž63 €) y dos mil doscientos diecinueve euros con noventa y siete céntimos (2.219Ž97 €), respectivamente -documentos veintitrés a veintiséis de la demanda- (folios 91 a 98); 5) Al constituirse la sociedad mercantil deudora se constituyó el Consejo de Administración formado por don Juan Carlos , don Benedicto , don Eulalio y doña Irene , delegando sus funciones en el primero de los expresados -documento número seis de la contestación a la demanda- (folios 210 a 229), siendo designado como administrador único el ahora demandado-apelado con fecha ocho de mayo de dos mil tres -documento número veintisiete de la demanda- (folios 99 a 119), cargo que fue inscrito en el Registro Mercantil el dieciocho de julio del mismo año, quien a fecha veintiocho de mayo anterior presentó demanda de suspensión de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga -documento número cuatro de la contestación a la demanda- (folios 191 a 207), procedimiento 396/2003 en el que con fecha veintiuno de octubre de dos mil tres se dictó auto por el que se declaraba en estado de suspensión de pagos a la sociedad y se declaraba su insolvencia definitiva -documentos número veintiuno y veintidós de la demanda- (folio 89), y 6) Defiende la demandante, ahora apelante, que la sociedad deudora estaba incursa en causa legal de disolución al haber cesado en su actividad societaria y haber reducido las pérdidas de su patrimonio contable a la mitad del capital social, no depositando sus cuentas anuales de los ejercicios dos mil tres y siguientes, habiendo llevado a cabo como últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil las del dos mil dos -documentos veintiocho y veintinueve de la demanda- (folios 120 a 138), situación que se producía a la fecha de designación del demandado como administrador, según informe del interventor judicial de la suspensión de pagos -documento número cuatro de la contestación a la demanda- (folios 191 a 207), sin que el mismo convocara Junta General para disolver la sociedad o aumentar o reducir el capital social en la medida suficiente, ni solicitar, en su caos, la disolución judicial, o su concurso.

SEGUNDO .- Con tales antecedentes, el juzgador de instancia procede a desestimar la demanda por la que se pretende se declare la responsabilidad del administrador de la sociedad ya condenada por sentencia firme en proceso anterior, al entender que, con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 , es de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación, derive en beneficio para el incumplidor, en cuanto que deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, en clara alusión a la disposición contenida en el artículo 217, 3 y 7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , más concretamente a la facilidad y accesibilidad de la prueba, por cuanto que no constan presentadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales posteriores al ejercicio dos mil dos y se desconoce la suerte que siguiera el procedimiento iniciado de suspensión de pagos, sin que, a su juicio, sea admisible que la modificación operada en del artículo 105.5 de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, a través de la Disposición Final 2ª, pudiera tener los efectos retroactivos a que se refiere el juzgador de primer grado, dados los términos a que se refieren tanto el artículo 9.3 de la Constitución Española como el 2.3 del Código Civil , ambos instauradores de la regla general de la irretroactividad, de manera que al tener que estar referenciado el caso a la legislación vigente a la fecha en que se produjera la situación de insolvencia de la mercantil de la que era administrador el demandado, se defiende que debe responde de todas las deudas sociales, tanto de las que se produjeran antes de la causa de disolución, como de las posteriores, es decir, considera se debe estar a las normas vigentes en el momento en que se incumplió la obligación de convocar la Junta General, independientemente del momento en que le sea exigible por los legitimados para ello, tesis que el tribunal colegiado de alzada no llega a aceptar como expondremos en los apartados siguientes.

TERCERO .- Así las cosas, cierto es que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1995 y 24 de noviembre de 2006 , sienta como regla a seguir la de la irretroactividad de las normas, afirmando que el artículo 2.3 del Código Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, inspirándose nuestro ordenamiento jurídico positivo en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezca inequívoco carácter retroactivo, todo ello en observancia al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española ), al criterio de confianza y certeza sobre el ordenamiento jurídico vigente, lo que implica el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas o más favorables - T.S. 1ª SS. de 6 de abril de 1993 , 25 de mayo de 1995 , 3 de noviembre de 1997 y 19 de octubre de 1999 , entre otras muchas-, por lo que se trata de dilucidar si con la reforma introducida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en el año dos mil cinco ese nuevo artículo 105.5 es de aplicación retroactiva cuando dispone que "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, sui procediera, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso" , pues de ser así, como resuelve la sentencia de instancia, a virtud de esa aplicación retroactiva sucedería que el administrador demandado quedaría exento de la responsabilidad exigida, ya que la deuda societaria fue contraída el seis de febrero de dos mil uno y la situación de insolvencia de la deudora es muy anterior al nombramiento del reseñado administrador, cuestión sobre la que teniendo en consideración que la demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación se presentó el diecinueve de enero de dos mil siete, debe resolverse en detrimento de la tesis defendida por la demandante-apelante, por cuanto que ciertamente la normativa societario modificada en el año dos mil cinco no vino a expresar su aplicación o no con carácter retroactivo, con lo cual debemos acudir a la normativa general para resolver la duda suscitada y, en este sentido, no cabe la menor duda de que la responsabilidad solidaria "ex lege" de los administradores societarios que produce a virtud de lo previsto en el artículo 105.5 de la precitada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como consecuencia del incumplimiento de determinadas obligaciones legales de carácter objetivo, haciéndose extensiva a todas las deudas de la sociedad antes o después de la aparición de alguna de las causas de disolución que contempla en su artículo 104, pero este planteamiento legal que se ha venido manteniendo durante muchos años, cambia con la reforma que se introduce en el texto legal por la Ley 19/2005 (Disposición Final 2ª) limitando ese ámbito de responsabilidad a obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, reforma legal que si bien no figuraba en el proyecto de ley, se introdujo en el Congreso por Enmienda (número 34) del Grupo Parlamentario Socialista en base a que "... la modificación del artículo 265.5 del TRLSA lleva a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, y en estos momentos no se produce" , a lo que añade a renglón seguido que "con la regulación actual en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores" , concluyendo que "con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 212/2003, de 9 de julio" . Llegados a este punto, sabido es que para admitir un grado débil o mínimo a la retroactividad de una ley es preciso que ésta así lo disponga, expresa o tácitamente - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987 , º 16 de junio de 1993 y 29 de septiembre de 1997 -, atribuyéndose tradicionalmente esta retroactividad tácita, a las normas interpretativas, las complementarias, de desarrollo o ejecutivas, las que suplan lagunas, las procesales, y, en general, las que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo - T.S. 1ª SS. de 5 de julio de 1986 y 9 de abril de 1992 -, siendo el caso que por doctrina y jurisprudencia la responsabilidad de los administradores es concebida como una suerte de penal civil - T.S. 1ª SS. de 15 de julio de 1997 , 29 de abril , 12 de noviembre y 22 de diciembre de 1999 , 30 de octubre y 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 18 de julio de 2002 y 26 de abril de 2005, entre otras muchas-, teniendo expresado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de enero de 2006 que "... Esta Sala ha ido aplicando la responsabilidad que decreta ahora el artículo 262.5 TRLSA con un tono cada vez más objetivo, pues, si se había resistido a una aplicación que tuviera por base la mera inactividad de los administradores al no solicitar el acuerdo de disolución que se había producido antes de la vigencia de la nueva ley, en vista del principio de irretroactividad recogido en el artículo 2.3 del Código civil , entendiendo que la responsabilidad de los administradores es una suerte de "pena civil" cuya retroactividad ha de ser excluida por mor del artículo 9.3 de la Constitución , que se ha de aplicar a las normas sancionadoras con penalidad civil o privación de derechos ( Sentencia de 15 de julio de 1997 ), más tarde decidió aplicar esta responsabilidad a una situación que, generada con anterioridad, continuaba produciéndose a la entrada en vigor del TRLSA ( Sentencia de 2 de julio de 1999 ) y, en adelante, ha ido configurando la responsabilidad de los administradores en este supuesto como "cuasi objetiva" ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 y de 25 de abril de 2002 ) o como "basada en el hecho objetivo en el cual asienta el legislador la responsabilidad de los administradores sin otras consideraciones" ( Sentencia de 12 de junio de 2002 ), cuando no ha señalado que se trata de una "responsabilidad objetiva" ( Sentencia de 14 de noviembre de 2002 )" , añadiendo que "Este tono objetivado o cuasiobjetivo del precepto no debe, sin embargo, ser exagerado. Los administradores responden porque no han convocado la Junta, no por razón de que no se haya adoptado el acuerdo de disolución, pero la omisión por la que se responde no es, por sí misma, generadora de daños a los acreedores de la sociedad, ni siquiera los agrava considerada en sí misma, y puesto que el daño no deriva de la acción (rectius, omisión), hasta el punto de que carece de sentido la relación de causalidad que es presupuesto ordinario de cualquier responsabilidad ( Sentencias de 30 de octubre y 21 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2002 ), la omisión que implica el incumplimiento del deber de convocar, con la consecuencia de poner a cargo de los administradores, de forma solidaria, el pasivo social, los créditos que se reclamen dentro del plazo de cuatro años ( Sentencias de 20 de julio de 2001 , de 30 de noviembre de 2001 , de 7 de mayo de 2004 , de 30 de septiembre de 2004 ), ha de tener, a fortiori, veste de sanción. Lo que se ha denominado, en la doctrina y en buena parte de la jurisprudencia, "una sanción o pena civil, en forma de responsabilidad objetiva por todas las deudas sociales" concluyendo que "La naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores en este específico supuesto plantea una cuestión en torno a la aplicación con carácter retroactivo de las sucesivas modificaciones que afectan a los preceptos cuya aplicación se postula en sentido más favorable para quienes habrían de ser sancionados con esta especial forma de responsabilidad. Se trata de las modificaciones introducidas por la Ley 23/2003, de 9 de julio , Concursal (LC), y por la reciente Ley sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, Ley 19/2005, de 14 de noviembre (LSE publicada en el BOE de 15 de noviembre, que ha entrado en vigor el siguiente día ( DF 5ª)" , dando como respuesta final que "Se trataría de aplicar retroactivamente la "ley penal más favorable" como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que el artículo 10.2 de la Constitución trae a causa para la interpretación de las normas, en un supuesto en que no hay una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional en punto a la existencia de un imperativo constitucional para dotar de eficacia retroactiva a la ley penal más favorable, en tanto que ha dicho que del principio de legalidad penal del artículo 25 CE no deriva un derecho fundamental a la retroactividad de la ley penal favorable ( SSTC 99/2000 y 75/2002 ), pero se reconoce, como en la doctrina se ha señalado, un cierto reconocimiento indirecto sobre la base del artículo 9.3 CE ( SSTC 8/1981 y 131/1986 ) ", por lo que a nuestro juicio acudiendo a la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil , la respuesta no puede ser otra que la ofrecida por el juzgador de la instancia, disponiendo expresamente que "las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código" , especificando en su inciso segundo que "cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna" , es decir, aplicando con carácter retroactivo la controvertida norma legal dada su cualidad de más favorable o benigna limitadora de la responsabilidad de los administradores a tan solo las obligaciones sociales "posteriores" al acaecimiento de la causa legal de disolución, lo que desvirtúa por completo la argumentación de la apelante y reconduce la cuestión a la confirmación del fallo judicial de instancia en los términos que se expresan, siendo esta conclusión la seguida, entre otras por las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 15ª) en sentencias de 24 de abril de 2008 y 16 de enero de 2009 y de Sevilla (Sección 5ª) de 12 de noviembre de 2007 , 18 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2009 ; conflicto intertemporal que se resuelve a favor del criterio de la retroactividad de la norma ya que con ello se evita que la misma fuente de responsabilidad objetiva dé lugar a consecuencias de distinto alcance, de mayor o menor gravedad, en función del testo vigente en la fecha en que se omitió el acto debido generador de responsabilidad, lo que carece de sentido cuando el legislador, con la nueva norma, ha minorado el alcance de la responsabilidad por razones ajenas a la época en que haya tenido lugar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Áridos y Premezclados S.A.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Fernández, contra la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en autos de juicio ordinario número 24/2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de lo Mercantil de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.