Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 54/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00220/2012

Rollo Apelación Civil núm. 54/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nº 6 de Murcia, con el núm. 1.770/09, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Fidel , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Encarnación Maestre Guillamón, siendo defendido por el Letrado D. Antonio Gabriel Aguilera Berenguer; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada la mercantil "El Valle Golf Resort, S.L." (ahora "Polaris Word Real Estate, S.L.), en ambas instancias representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, siendo defendida por el Letrado D. Juan Pedro Saavedra López.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 9 de mayo de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Maestre Guillamón en nombre y representación de Fidel contra "El Valle Golf Resort S.L." y debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado y todo ello con la condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Encarnación Maestre Guillamón, en nombre y representación de D. Fidel , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Sevilla Flores en representación de la mercantil "El Valle Golf Resort, S.L." (ahora "Polaris Word Real Estate, S.L.), escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 54/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada, señalándose Deliberación y Votación para el día 27 de marzo de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Fidel se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se condene a la parte demandada a la devolución al actor de la cantidad de 162.541,98 €. Se indica, en síntesis, que de las declaraciones contenidas en la sentencia de instancia no se infiere ni se desprende incumplimiento alguno por parte del apelante; que no se ha justificado una finalidad especulativa del actor; se hace mención a la Ley de 19 de julo de 1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios y a la Ley de 13 de abril de 1998, de Condiciones Generales de Contratación; que es abusiva la cláusula que ampara la retención de la cantidad entregada a cuenta y que en ningún caso debe entenderse que la cantidad retenida lo sea en concepto de resarcimiento de gastos ocasionados, ya que no se han acreditado los gastos ni se ha frustrado el fin económico perseguida por la venta.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en nombre de D. Fidel contra la entidad El Valle Golf Resort, S.L. Se indica que no ha existido incumplimiento por la parte demandada, ni en cuanto a la entrega de la vivienda ni los avales, pues no hay nada que avalar cuando la vivienda se encuentra terminada y pendiente tan sólo de la cédula de habitabilidad, que se concede a los tres meses después; que el préstamo hipotecario no se concedió, según la declaración testifical practicada, por cuanto el comprador no llevó la documentación pertinente; que el actor fue requerido para comparecer en la Notaría el 26-11-2007, no llegando a comparecer; que las documentaciones habidas entre las partes demuestran un intento y una voluntad de la vendedora para que se procediera a la escritura de la vivienda y por otro lado una voluntad palpable de la compradora de no efectuarla, y que se concluye con la comunicación que se hace el 23 de abril de 2008; que la validez de las comunicaciones no han sido desvirtuadas en ningún momento y que existió un cumplimiento de sus obligaciones por la compradora y el incumplimiento de la vendedora. Finalmente, se indica que la nulidad de la cláusula fue planteada de manera extemporánea, pues tan sólo se aludió en la audiencia previa, por lo que no se entra a la valoración de la cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- En relación con lo alegado en el recurso hay que manifestar que no se ha acreditado un incumplimiento del contrato de compraventa, de fecha 27 de agosto de 2007, por parte de la entidad vendedora, El Valle Golf Resort, S.L., ni en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda ni por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio, pues lo razonado sobre estos extremos en la sentencia de instancia está acreditado por las pruebas obrantes en los autos, no considerándose, por consiguiente, desvirtuado por lo alegado en el recurso. En definitiva, se considera que el incumplimiento del contrato de compraventa es por causas imputables al actor y apelante.

De lo alegado en el recurso se desprende que la cláusula abusiva se refiere a la estipulación cuarta del contrato de compraventa de fecha 27-08-2007, en base a la cual se ampara la retención de la cantidad entregada a cuenta por parte de la entidad vendedora. En esta cláusula se establece: "El incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora, de su deber de satisfacer cualquier pago bajo el presente contrato, y en general de las obligaciones consignadas en el mismo, dará derecho a la vendedora a resolver el presente contrato, con derecho a recibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, para lo cual la vendedora podrá retener el primer pago y, en su caso el segundo pago y ello en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora ".

En relación con el carácter de la cláusula abusiva hay que dejar sentado que en el escrito de demanda no se solicitó la nulidad de la cláusula transcrita, pues únicamente se solicitó la restitución de la cantidad de 162.541,98 € más los intereses legales de la Ley 57/1968, fundamentándose dicha reclamación en el incumplimiento contractual por parte de la entidad vendedora. Resulta, como se afirma en instancia, que el carácter abusivo de la cláusula fue planteada extemporáneamente, al referirse por primera vez en la audiencia previa, siendo por tanto este motivo suficiente para desestimar lo alegado en el recurso de apelación.

Que no obstante lo anterior, hay que indicar que la validez de la cláusula referida y el carácter no abusiva de la misma ha sido declarada por las sentencias dictadas por esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, en fechas 22 de septiembre , 3 de noviembre y 31 de marzo de 2011 . En esta última sentencia, recaída en el rollo de apelación 54/2011 , se refiere: " En el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se establece: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley (...). El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario ".

En la Disposición Adicional Primera se establece: " A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones ".

En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece, artículo 82 : " 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa ".

En el artículo 83 se dispone: " 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario .".

En artículo 85.2 se establece: " Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ".

La sentencia de fecha 18 de febrero de 2010, de esta Sección IV , declara: " En este sentido y en aras a la solución de la cuestión planteada, hemos de tener en cuenta, que tal calificación exigiría, sin duda alguna, que dichas cláusulas quebrantaran la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, calificándose en su caso como abusivas, siempre que perjudique de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporte una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el art. 10.1 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . En este mismo sentido, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de Abril de 1993, define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo art. 3 las define de la siguiente forma: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

Por otro lado y como dice la Sentencia de 28 de Septiembre de 2006 de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid : " que aun sin entrar en el examen de la naturaleza jurídica y funciones de las obligaciones con cláusula penal, sí debemos decir que es una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios ( Sentencia de 20 de Junio de 1981 ), y así lo establece como regla general el artículo 1.152 del Código Civil . Y esta efectividad de la cláusula penal tiene lugar cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria pactada ( Sentencia de 4 de Julio de 1988 ), y, determinando el artículo 1.154 de dicho Código que el Juez o Tribunal modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Y es lo cierto de conformidad con tales planteamientos jurídicos, que no es posible conceptuar como abusivas las cuestionadas cláusulas de penalización contenidas en el contrato de compraventa. Téngase en cuenta que el mero hecho de que las mismas no hayan sido negociadas de forma individual y aparezcan a su vez incorporadas a un contrato de adhesión, como es el que constituye ahora objeto de esta apelación, no determina sin más su calificación como abusiva. Y ello porque para resultar merecedoras de "abusiva", se exige además que tales cláusulas generen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Obsérvese que en este caso, tan controvertida cláusula, no produce tan negativas consecuencias para el consumidor, al tiempo que tampoco es generadora de un desequilibrio cierto, grave e importante. Nótese, que, con independencia de que la misma sea conocida por los actores, que han rubricado con su firma dicho clausulado contractual, es también cierto, que su contenido resulta acorde y atemperado a la propia naturaleza del contrato suscrito, y más concretamente a los derechos y expectativas generadas en los contratantes, en este caso como consecuencia de la suscripción del citado contrato. La lectura de tales cláusulas nos pone de manifiesto, que estamos en presencia de una cláusula penal que debe producir sus correspondientes efectos sustitutorios de determinar el parámetro de la indemnización de daños y perjuicios, para el caso de incumplimiento. Se trataría, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2006 y de 25 de Enero de 2008 , de aquella cláusula accesoria que se incorpora al negocio constitutivo de la relación obligatoria con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Como decía la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Enero de 1945 , la cláusula penal cumple una doble función reparadora y punitiva, pues no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que además la vuelve más gravosa para el deudor. Y es lo cierto, como así se expone en la sentencia de instancia, que las citadas cláusulas contractuales no pueden conceptuarse o calificarse como abusivas, dado que no comportan una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que perjudique de forma desproporcionada al comprador-consumidor. Es cierto que en caso de incumplimiento del vendedor, el comprador, conforme a dicha cláusula, recuperaría sólo las cantidades abonadas en concepto de precio, con aplicación del correspondiente interés legal pero, sin mención o especificación alguna a daños y perjuicios. No obstante, es también cierto, al margen en su caso de aquélla facultad moderadora de los Tribunales, que el ejercicio de la pertinente acción resolutoria contractual, al amparo del art. 1124 del Código Civil , comportaría, en caso de declararse el citado incumplimiento del vendedor, tanto la devolución de aquéllas cantidades pagadas, conforme a la cláusula de referencia, como la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios irrogados, que con carácter imperativo impone el mencionado artículo 1124 del Código Civil ".

La sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, de la Sección V, de esta Audiencia Provincial declara : " Finalmente, tampoco se aprecia carácter abusivo en las cláusulas 16ª y 17ª del contrato, pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes. Así, la cláusula 16ª introduce una cláusula penal perfectamente lícita y que tiende a resarcir a la parte vendedora de los daños y perjuicios que para ella pudieran derivarse del incumplimiento por la parte compradora de lo pactado en el contrato. En efecto, tal cláusula establece que el incumplimiento por la parte compradora de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por el vendedor, o de su deber de satisfacer cualquiera de los pagos daría derecho a éste a resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional equivalente a las cantidades hasta entonces satisfechas por la parte compradora, para lo cual el vendedor podría retener los mencionados pagos hasta entonces satisfechos, en concepto de pena civil, que expresamente se pactaba y que englobaba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Y cierto es que no se establece una cláusula similar en favor de la parte compradora, pues la cláusula 17ª establece que en el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la vivienda no tuviese lugar dentro del plazo pactado por incumplimiento del vendedor, la parte compradora podría optar, a su elección, por exigir del vendedor el cumplimiento del contrato, o bien darlo por resuelto si el vendedor no cumple sus obligaciones en el plazo de 15 días hábiles desde la recepción por el vendedor del requerimiento notarial por el que se le exija el cumplimiento, añadiendo dicha cláusula que en caso de que la parte compradora optase por la resolución contractual, el vendedor debería reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero. Ahora bien, esa diferencia entre ambas cláusulas no permite apreciar la existencia de un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, pues, de un lado, la cláusula penal que se pacta en favor del vendedor implica establecer, por adelantado, el importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, expresándose en dicha cláusula, además, que esa pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que la cláusula 17ª sólo contempla, en caso de incumplimiento del vendedor, la devolución de las cantidades entregadas por el comprador, incrementadas con el interés legal del dinero, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, además, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pueda haber sufrido como consecuencia del incumplimiento del vendedor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil ".

En consideración a lo expuesto en el anterior fundamento, términos de la cláusula contractual, hechos relevantes, preceptos relativos al concepto de cláusula abusiva y resoluciones judiciales, procede desestimar el motivo único articulado, no habiendo lugar a declarar la nulidad de la cláusula contractual por abusiva, de naturaleza penal, pues no se considera contraria a las exigencias de la buena fe ni crea un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, pues la indemnización de los daños y perjuicios, determinada anticipadamente por el importe del pago primero y segundo, se establece en función de un incumplimiento contractual imputable a la parte afectada por la cláusula penal -en el presente caso el incumplimiento es totalmente imputable a los compradores-; que la cláusula contractual fue aceptada, teniendo conocimiento los compradores de las consecuencias que se derivaban de su incumplimiento contractual; que como tal cláusula penal no confería un derecho a la entidad vendedora, definitivo y total, sobre el total de las cantidades entregadas por los pagos primero y segundo, pues el importe de tal cantidad es susceptible de moderación, no obstante lo establecido en la cláusula referida, en base al carácter imperativo de lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil , y ello al margen de que se considere o no procedente la moderación en función de las circunstancias concurrentes; en que la cláusula contractual, objeto de la litis, no crea un desequilibrio en perjuicio de los derechos de los compradores, pues en caso de incumplimiento contractual imputable a la entidad vendedora, los compradores hubieran tenido derecho a la devolución de las cantidades entregadas, como efecto propio de la resolución contractual, así como a la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento hubiera ocasionado".

Resulta, pues, que no hay lugar a declarar la nulidad de la cláusula referida en base a lo antes expuesto.

Finalmente, hay que indicar que no procede tampoco en el presente caso moderar la cláusula penal, ello teniendo en consideración que no se solicitó la moderación en la demanda, pues únicamente se pretendió la devolución del total entregado a cuenta, como se reitera en esta alzada, pues nada se insinúa en el recurso en cuanto a la moderación, en concordancia con el hecho de que tampoco en el presente caso está justificada la moderación, ello teniendo en consideración el importe de 163.581,98 €, entregado a la firma del contrato, el precio estipulado de la compraventa de la vivienda, por un importe de 379.785,00 € y la crisis del sector inmobiliario acontecida después de la celebración del contrato de compraventa.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado en nombre de la entidad Polaris Word Real Estate, S.L. (antes El Valle Golf Resort, S.L.) .

TERCERO.- Que de conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada al desestimarse el recurso, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Encarnación Maestre Guillamón en nombre y representación de D. Fidel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia en fecha 9 de mayo de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1770/09, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.