Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 143/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00220/2012

Rollo Núm. ...... 143/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4, ILLESCAS.-

J. Ordinario Núm.......... 419/09.-

SENTENCIA NÚM. 220

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSD. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 143/11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 419/09, en el que han actuado, como apelantes Adolfina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vaquero Montemayor y defendida por el Letrado Sr. Eugenio Baz Pereira, y Jovafe 13 S.L.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha treinta de noviembre de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: " DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES JOVAFE 13, S.L. contra Dña. Adolfina y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, condenando a la actora al pago de las costas procesales.

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Adolfina contra la mercantil CONSTRUCCIONES JOVAFE 13, S.L. y, ABSUELVO a la demandada reconvenida de las pretensiones efectuadas en su contra, condenando a la actora reconviniente al pago de las costas procesales derivadas de la reconvención."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Adolfina y Jovafe 13, S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia que desestima las acciones de la demandante y de la demandada reconviniente, tanto por ésta como por aquélla, alegándose como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba que determina la indebida inaplicación del art. 1124 del Código Civil relativo a la resolución de las obligaciones.

Son hechos probados de la sentencia de instancia los siguientes:

1º.- Que en fecha 24 de octubre de 2005 y 1 de junio de 2006 Jovafe 13, S.L. vendió a Adolfina (vendedora y compradora de ahora en adelante) los chalets 1 y 20, y 9, los dos primeros en el primer contrato y el último en el contrato de 2006.

2º.- Que la compradora pagó en concepto de señal la cantidad total de 60.070Ž54 euros.

3º.- Que el plazo de entrega de las dos primeras viviendas, incluido el plazo máximo de demora era junio de 2007, y la tercera vivienda junio de 2008.

En este punto, recurre la parte reconviniente porque el plazo máximo de entrega no era junio de 2007 para los dos primeros chalets (nº 1 y nº 20) sino diciembre de 2006, con prórroga de 6 meses en caso de fuerza mayor, y el chalet nº 9 en diciembre de 2007 con la misma previsión de 6 meses en caso de fuerza mayor que tampoco se prueba.

Del examen de los documentos aportados como nº 2 y 3 por la actora se desprende que la fecha de entrega era diciembre de 2006 y de 2007, porque la actora no ha probado causa de fuerza mayor.

4º.- Que en fecha 16 de septiembre de 2008, la vendedora remitió por Acta Notarial a la compradora por la que resolvía los contratos.

5º.- Que con fecha 9 de septiembre de 2008 la compradora remitió de la sucursal de Caja Castilla La Mancha, la documentación para el préstamo.

En referido Hecho Probado 4º, también discrepa la recurrente por cuanto el acta notarial se remitió por la vendedora a Fuenlabrada cuando la compradora vivía en Getafe y así consta en los contratos (1-2) aportados por la actora. Es decir, constatándose el error, la carta certificada notarialmente el 16 de septiembre de 2008 por la que se anuncia la resolución no llegó a su destinatario por error atribuible a la demandante (error de dirección) y así consta en el acuse de recibo.

Por lo demás, las partes están de acuerdo con los hechos probados.

Lo que sí aparece como cierto es la pretensión de ambas partes para que se declaren resueltos los contratos, la parte actora porque ya los había resuelto el 16 de septiembre de 2008, y porque así lo pide en el Suplico de la demanda. La parte demandada porque así lo solicita en su reconvención.

SEGUNDO: " Respecto de la valoración realizada por la Juzgadora en relación con la existencia o no de resolución contractual, ha de reiterarse aquí la doctrina jurisprudencial sobre las facultades de esta Sala en orden a la nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Según la misma, es cierto que el tribunal ad quem se encuentra frente a la demanda en la misma posición que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar, correspondiéndole los mismos poderes y los mismos deberes (p. XII Exp. Mot. LEC EDL2000/77463 "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"). Y por ello, el art. 456.I LEC EDL2000/1977463 dispone: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Pero junto a ello, se ha de recordar que, como afirma la SAP de Toledo -sección 2ª- de 16 de octubre de 2006 (número de recurso 315/2006 ) la inmediación sitúa al juez de primera instancia en una posición privilegiada para valorar la prueba practicada en su presencia, lo que, unido al principio de libre valoración, motiva que sea frecuente entre las Audiencias entender que el control que puede hacerse en esta segunda instancia de la valoración efectuada por el Juez a quo debe ceñirse al respeto de las reglas relativas al "onus probandi", a la legalidad de la prueba practicada y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y conclusiones que se extraen de dichas pruebas (vid. sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia de 4 de mayo de 2001 , de Vizcaya de 11 de abril de 2002 , de Salamanca de 9 de septiembre de 2002 , de Asturias de 29 de octubre de 2002 , de Palencia de 26 de diciembre de 2002 , de Alicante de 2 de julio de 2002 ó 31 de enero de 2003 , de Córdoba de 21 de febrero de 2003 ...), al menos en lo que se refiere a la prueba de carácter personal. "

Según las pruebas documentales, la parte demandante no cumplió el contrato respecto al plazo de entrega. En el primer caso existe una demora de casi dos años (diciembre 2006 - septiembre 2008) puesto que nada prueba tampoco de fuerza mayor, y en el segundo, casi un año (diciembre 2007 - septiembre 2008).

Así lo considera, y estamos de acuerdo, la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho QUINTO, considerando la Sala que también es aplicable al contrato de 1 de junio de 2006, porque ya dijimos que las pruebas documentales alteraban lo estimado probado en primera instancia respecto a la fecha de entrega de este chalet, que no era, como dice la sentencia de instancia (junio de 2008) sino diciembre de 2007, por lo tanto, el exceso de demora en la entrega (más de ocho meses), también supone incumplimiento por parte de la vendedora.

" El contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa regulado en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil EDL1889/1, la obligación esencial del comprador es proceder al pago del precio, mientras que la obligación esencial del vendedor es la de la entrega de la vivienda, tal como establece el artículo 1461 del Código Civil EDL1889/1, debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario de las partes. En cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 ha venido a declarar; "la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo, se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor, que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 ). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -. Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -. Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007, Sala 1ª, núm. 147/2007 , cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo". B) El contrato (se ha trascrito antes el exponendo cuarto referido al tiempo previsto de terminación de la obra y la prórroga) no contiene un término esencial (fecha fija transcurrida la cual es ya imposible el cumplimiento de la obligación), pero ha existido por parte de la vendedora un retraso relevante, que vulnera la virtualidad contractual, puesto que el incumplimiento que existía al tiempo de la resolución por la actora (6 de mayo de 2009, documento num. 4/3 de los adjuntos a la demanda, folios 25 al 28) puede no considerarse grave si la obra hubiese estado concluida y los inmuebles vendidos en condiciones de poder ser entregados a la compradora a su debido tiempo. "

TERCERO: Que la actitud de la demandada debe considerarse asimismo incumplidora, porque tal y como razona la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho QUINTO, en 2008 la compradora admitió telefónicamente y documentalmente (papeles entregados al Banco para subrogarse en los litigios) que seguía interesada en la adquisición del chalet nº 1, aceptando o consintiendo el retraso en la entrega, sin ejercitar en el tiempo que media hasta la demanda reconviniente, la acción de resolución.

De la actitud de la demandada se deduce un interés especulativo en la operación inmobiliaria, que se ve defraudado con el paso del tiempo, la falta de entrega de los chalets, el inicio de la crisis económica, y que se mantiene al final sólo respecto a uno de los chalets, el nº 1 que quizá fuera el que iba a convertirse en domicilio de la compradora.

Por tanto estamos ante un doble incumplimiento, que impide apreciar la resolución tal y como cada uno de las partes la solicita, pero que sí permite acudir a la figura del mutuo desistimiento del contrato, entendiendo por contrato los dos pactos, el de 24 de octubre y el de 1 de junio porque su finalidad era complementaria.

La actitud de una y otra, la primera incluso vendiendo a tercero el chalet nº 1 antes de que hubiera sentencia sobre la resolución (documento nº 1 de la contestación), y la segunda dejando transcurrir todos los tiempos para mostrar su disconformidad con el plazo, son actos que revelan un acuerdo de disolución o extinción por mutuo disenso.

" "El mutuo disenso, revelado en este caso en una resolución "de facto" establecida por las partes por el incumplimiento del comprador, constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil EDL1889/1. A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 EDJ2008/173125 , remitiéndose a la de 5 abril 1979 EDJ1979/655, afirma que «a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente".

A esta cuestión también se refiere la SAP de Madrid sección 21 de fecha 27/10/2011 EDJ2011/294434 al manifestar "De las cláusulas de dicho pacto deducimos inequívocamente que hubo acuerdo entre ambas partes para resolver el arrendamiento, por lo que estaríamos en presencia de un supuesto de mutuo disenso que produce la extinción del contrato. Como refiere la STS 25 octubre de 1999 EDJ1999/32576, "estas manifestaciones, revelan la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el artículo 1156 CC EDL1889/1, se admite por la jurisprudencia ( SS. 5 diciembre 1940 , 13 febrero 1965 , 11 febrero 1982 EDJ1982/692 , 30 mayo 1984 , entre otras). Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral («contrarius conssensus» o «contrarius voluntas») que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto, como ocurre en el supuesto sometido ahora a examen por la Sala), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca". "

Que la única solución a las consideraciones anteriores es declarar extinguida la obligación de compraventa establecida en los contratos de autos (1156) por mutuo disenso, y en conciencia declarar la obligación de devolución de la cantidad entregada como aval, sin daños ni perjuicios y sin intereses.

CUARTO.- Que no procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia ni de las del recurso por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Adolfina y Jovafe 13 S.L. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Illescas dictada en Juicio Ordinario 419/09, DEBEMOSREVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS RESUELTOS POR MUTUO DISENSO los contratos de compraventa a los que se refieren los presentes Autos, y CONDENAMOS a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la actora a devolver a la demandada la cantidad de 60.070Ž54 euros entregados a cuenta de las compraventas, sin hacer especial declaración de las costas del juicio ni de las del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 17/09/2012.