Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 525/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/019469

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 525/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 833/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 y HERMANOS ESTEBAN CASTRO S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JESUS ALVAREZ MATA y EMMANUEL GOROSPE BASTERRICA

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 220/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2012.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 833, de 2009, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve, de Bilbao, y del que son parte como demandante, HERMANOS ESTEBAN CASTRO, S. L., representada por el Procurador D. Pedro Mª Santín Díez y dirigida por el Letrado Dª. Enmanuel Gorospe Bastarrica y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 , DE BILBAO, representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado D. Jesús Álvarez Mata, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de septiembre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador PEDRO MARIA SANTIN DIEZ, en nombre y representación de HERMANOS ESTEBAN CASTRO, S.L., contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SEÑALADA CON LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO, con Procurador GERMAN ORS SIMON, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de Hermanos Esteban Castro, S. L. y de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 , de Bilbao, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección 5ª, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 2 horas, 43 minutos y 49 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la mercantil HERMANOS ESTEBAN CASTRO, S. L., apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime la demanda interpuesta, pues la demandada está perfectamente legitimada para el ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo comunitario, pues no votó en contra de la instalación de la chimenea sino a favor, votando en contra todos los demás vecinos, y por haber votado en contra del acuerdo impugnado no tenía necesidad de salvar su voto, la acción ejercitada no está prescrita porque el derecho que ampara a la recurrente es ejercitable en cualquier tiempo y en cuanto al fondo del asunto, la estimación de la demanda resulta obligada, pues lo que se pretende está permitido por los estatutos de la comunidad y está amparado por la licencia de actividad, no existe en el edificio otro lugar que el previsto en la demanda para la instalación de la chimenea siendo el local de la actora el único que tiene la posibilidad de conectar directamente el tubo al patio de la actora, sin tener que pasar por el portal ni por elementos privativos de otros copropietarios y sólo se va a ocupar un 10 % de dicho patio cumpliendo el Proyecto acompañado a la demanda toda la normativa urbanística.

La representación de la Comunidad demandada también apela la sentencia de primera instancia y solicita su revocación parcial y que se impongan las costas de la primera instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda interpuesta, sin entrar en el fondo del asunto, al apreciar la excepción de falta de legitimación activa de la mercantil demandante, al entender la Juzgadora a quo que la demandante no había salvado su voto en la Junta que aprobó el acuerdo impugnado, al entender la Juzgadora a quo que no se había acreditado que manifestara la mercantil actora su desacuerdo o discrepancia con el acuerdo adoptado.

Se trata por lo tanto de resolver qué debe entenderse por salvar el voto cuando se ha votado en contra del acuerdo impugnado, cuestión ésta que ha sido resuelta jurisprudencialmente, bien entendiendo que la expresión salvar el voto exige una conducta positiva, más allá del simple voto en contra, manifestando de algún modo la discrepancia o desacuerdo con tal acuerdo, bien entendiendo, con un criterio menos rigorista, que basta el simple voto en contra para entender salvado el voto.

Pues bien, en el caso que se analiza, el Acta de la Junta se limita a recoger, lacónicamente que 'realizada la votación los presentes deniegan por unanimidad el permiso para instalar la salida de humos' y, que debe entenderse que, salvo la demandante, los restantes comuneros presentes en la Junta se opusieron a la instalación de la chimenea que había solicitado la mercantil actora, pues ciertamente carecería de toda explicación lógica y razonable que la actora votara en contra de lo que había solicitado, criterio éste que viene corroborado por el hecho de que el Presidente de la Comunidad, D. Jorge , acabó reconociendo, dentro de un mar de contradicciones, que los hermanos Maximo no es que estuvieran en contra de la instalación de la chimenea, sino que los que estaban en contra eran los vecinos, los restantes vecinos.

Y desde esta perspectiva la tesis sustentada en la resolución recurrida no puede admitirse, pues como esta Sala ha dicho en numerosas resoluciones, entre ellas en la reciente sentencia de tres de febrero de 2011 , cuando se trata de copropietarios presentes en la Junta, para entender salvado su voto basta con que hayan votado en contra, no siendo necesario ese plus de actividad a que se refiere la sentencia apelada, y más cuando en este caso el acuerdo denegatorio de la instalación del conducto de extracción de humos, vino motivado por la solicitud de autorización a la Comunidad para tal instalación, siendo así además, que de exigírsele tal plus de actividad, los comuneros presentes que votan en contra serían de peor condición que los que se hubiesen abstenido o no hubieran asistido a la Junta, a los que indudablemente debe exigírseles esa conducta posterior o plus de actividad a que se refiere el artículo 18.2 de la L.P.H .

Y por ello, debe considerarse que la mercantil demandada está plenamente legitimada para el ejercicio de la acción de impugnación entablada en la demanda.

TERCERO.- Se alegaba por la Comunidad demandada que la acción ejercitada estaba prescrita porque habían transcurrido más de quince años desde que se venía untilizando el patio celosía para uso de los tendederos, ya que las viviendas se adquirieron en el año 1974, considerando por ello que la actora había perdido su derecho por prescripción.

Dicha tesis no es admisible, pues no resulta aplicable el instituto de la prescripción a una facultad estatutaria que se contempla en la Norma Segunda de los Estatutos de la Comunidad, en la que, entre otras facultades se autoriza a los 'propietarios de los locales del semisótano y lonjas de la planta baja a instalar tubos de ventilación y de salidas de humos hasta las cubiertas, ateniéndose para ello a lo que al respecto establezcan las ordenanzas municipales', pues nos encontramos ante una facultad o derecho establecido estatutariamente y para ser aplicable en el futuro, sin limitación temporal alguna, pues su finalidad es regir la vida comunitaria, y para cuya modificación o supresión sería necesaria una modificación estatutaria y para cuya aprobación se requeriría, por afectar al título constitutivo, la unanimidad de todos los copropietarios, y aquí tal modificación no se ha producido, por lo que la autorización en cuestión está plenamente vigente.

CUARTO.- Y en cuanto al fondo del asunto, la comunidad entendía que concurría abuso de derecho en la actora porque pretendía utilizar el patio comunitario para una finalidad distinta de la prevista, que es ser utilizado para los tendederos, y así se ha venido usando desde hace más de cuarente años, existiendo numerosas lonjas en los bajos de la Comunidad y si todos decidieran instalar una salida de humos, el patio se colapsaría totalmente con tantas chimeneas.

Esta pretensión de la Comunidad demandada debe rechazarse enérgicamente porque, en primer lugar, la facultad de elevar chimeneas o tubos de ventilación o de salidas de humos está permitida estatutariamente sin ninguna limitación, siempre y cuando se respeter las ordenanzas municipales y en segundo lugar, la parte actora ha encargado el correspondiente Proyecto técnico al Arquitecto Técnico, D. Roman , visado el día 29 de julio de 2008, dando cumplimiento así el artículo 48 de la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bilbao y en base a dicho Proyecto Técnico, el Ayuntamiento concedió a la actora la preceptiva licencia el día 11 de noviembre de 2008, desprendiéndose del contenido del oficio remitido al Juzgado por el Ayuntamiento en período probatorio, obrante al folio 272 de los autos, que el referido Proyecto Técnico se adecúa a la Normativa Municipal, por lo que no existe obstáculo legal ni estatutario para que la mercantil demandante pueda ejercitar su derecho a elevar la salida de humos de la cocina de su local.

Y en tercer lugar, no está acreditado que el patio-celosía por donde se pretendía elevar la chimenea tenga estatutariamente por destino exclusivamente la ubicación de los tendederos, es más, quedó acreditado en el Juicio que en dicho patio hay sitio para ubicar la chimenea y seguir manteniendo los tendederos, según indicó en el Juicio el perito de la actora y autor del Proyecto Técnico, D. Roman , quien señaló que la chimenea en cuestión tan sólo representa un 10 % del patio comunitario, siendo este patio, por otra parte el único lugar por donde puede discurrir la chimenea, porque no hay otro por donde sea posible.

Y desde esta perspectiva de la autorización estatutaria para elevar chimeneas de ventilación y salida de humos, carecen de toda trascendencia las interesadas alegaciones de la Comunidad y de su perito en cuanto a que con su instalación se podían afectar elementos comunes, pues de ser así, ello viene in situ en la propia norma estatutaria que permite dicha instalación, lo que conlleva lógicamente que tengan que hacerse las obras necesarias para ello, aunque puedan afectar en algún punto a elementos comunes, autorización que únicamente requiere que la obra se adecúe a las Ordenanzas Municipales.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones forzoso resulta reconocer el derecho de Hermanos Maximo , S. L. a la instalación de una chimenea, en la forma solicitada en la demanda, y declarar la nulidad del acuerdo impugnado, lo que comporta la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora y la consiguiente revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- La estimación del recurso de la parte actora conlleva la desestimación del recurso de apelación de la Comunidad demandada, pues habiéndose estimado la demanda, la imposición de costas a la parte demandada deviene obligada, dados los términos del artículo 394.1 de la LEC .

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no se hacer especial imposición ( artículo 398.2 de la LEC ).

SÉPTIMO.- Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D. A 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta instancia y en la apelada, y pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hermanos Maximo , S. L., y desestimando el interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 de Bilbao, contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2011 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 833, de 2009, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación de la demanda interpuesta por la representación de Hermanos Maximo , S. L., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 de Bilbao,

1) Se declara la nulidad de pleno derecho del Acuerdo Comunitario reflejado en el punto quinto de la Junta de Propietarios celebrada el día 9 de marzo de 2009.

2) Se declara que la actora tiene derecho a la instalación de una chimenea para dotar a su local del servicio de salida de humos, de acuerdo con el Proyecto Técnico acompañado a la demanda, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a consentir dicha instalación y su mantenimiento.

3) Se condena a la demandada al abono de las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las devengadas en esta alzada.

4) Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 052511. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.