Sentencia Civil Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 124/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 124 (M-36) 13

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 282/12

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 220/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de mayo del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre resolución de contrato de arrendamiento, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 282/12, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Eleuterio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª: Irene Martínez López y dirigido por el Letrado D. Antonio Gallego Sánchez; y como parte apelada la mercantil concursada Yago Classic S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Follana Murcia y dirigida por el Letrado D. Carlos Monllor Cuenca; y la administración concursal, que han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 282/12, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente el incidente promovido por doña Irene Martínez López, Procuradora de los Tribunales y de don Eleuterio contra la mercantil concursada Yago Classic S.L. por lo que declaro vigente el contrato de arrendamiento de local celebrado entre la concursada y el actor el día 1 de enero de 2011 y que tiene por objeto un establecimiento sito en la Avda. Vicente Llorca Alos nº 2 Edif Castilla la Vieja, locales nº 4, 5 y 6 de Benidorm en tanto no se declare incumplido el convenio, en cuyo caso quedará resuelto automáticamente. Las rentas que se devenguen en lo sucesivo serán créditos contra la masa. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 1 de marzo de 2013 donde fue formado el Rollo número 124/M-36/13 en el que se acordó devolver los autos para subsanación procesal. Reintegrados en fecha 12 de marzo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 23 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- A la acción de resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio, opone el Juez para denegarla, el interés del concurso - art 62-3 LC - que afirma vigente en tanto el cumplimiento del convenio está vinculado de manera esencial a la continuación de la actividad de la mercantil concursada, concluyendo con la declaración de que las rentas que se devenguen en lo sucesivo tendrán la consideración de créditos contra la masa.

A tal declaración opone el propietario-arrendador en el recurso de apelación que formula, infracción del artículo 62-1-3 de la Ley Concursal por cuanto que la Sentencia no se pronuncia sobre las rentas adeudadas sino sólo sobre las posteriores que, de ser adeudadas, no cabría sino reclamar mediante el proceso de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad y de resolución contractual, no habiéndose además acreditado el interés del concurso, es decir, que los locales generen rendimientos para abonar los créditos, entendiendo vulnerado igualmente el artículo 154 de la Ley Concursal en relación a las rentas vencidas y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Lo que afirma la Sentencia (y no se rebate por la concursada) es 1) que no se han pagado las rentas estipuladas en el contrato de arrendamiento suscrito con el Sr. Eleuterio , sin que haya causa distinta que la de la situación concursal que padece la mercantil arrendataria, 2) que ello, el impago, constituye causa resolutoria del contrato de arrendamiento y, 3) que ello no obstante, concurre como causa inhibidora de la resolución el interés del concurso que en el caso lo es de cumplimiento del convenio (aprobado por Sentencia de 4 de abril de 2012 ) en relación al mantenimiento de la actividad de la concursada para lo cual es esencial el mantenimiento del arrendamiento de los locales en cuestión.

En efecto, tiene la concursada suscrito con el Sr. Eleuterio desde el día 1 de enero de 2011, contrato de arrendamiento de tres locales de negocio por una renta mensual de 4.694,33 euros más impuestos, con la obligación de abono de gastos ordinarios de la comunidad de propietarios y demás gastos que constan en el contrato -cláusula 16ª-, habiéndose incumplido por la mercantil arrendataria, Yago Classic S.L., en concurso desde el día 11 de abril de 2011, el citado contrato tras dejar de abonar desde enero de 2012 las rentas y gastos pactados.

Y afirmamos que hay incumplimiento resolutorio, no sólo porque así lo afirma la Sentencia de instancia sin que si rebata dicho pronunciamiento por la concursada, sino porque, aunque dice la concursada al contestar el recurso que no se dan los requisitos del art 1124 CC dado que, a) el demandante no ha cumplido con sus obligaciones en tanto que hubo acuerdo de condonación por los perjuicios que padecía Yago por las obras que se estaban realizando en el paseo marítimo sin que se haya aplicado, b) que Yago no faltó al contrato, c) que las expectativas del arrendador no están frustradas ya que no ha habido incumplimiento y porque las prestaciones que alega son a cargo de la masa y d) porque no se ha hecho reclamación extrajudicial de pago, decíamos, no obstante tal argumentación ,es lo cierto que no prueba el pago de las rentas y deudas reclamadas conforme al contrato de arrendamiento y que cuando afirma que el que ha incumplido es el arrendador, es lo cierto que, como afirma la Sentencia de instancia, no prueba acuerdo verbal alguno de condonación, ni mucho menos respecto de qué importe, rentas, tastos, alcance y efectos.

Del único acuerdo del que hay constancia, como resalta la Administración concursal en su contestación a la demanda, es del pacto habido en su día entre la concursada y los propietarios de los locales sitos en la Avda Vicente Llorca Alos nº 2 por el que se ponía fin a los juicios de desahucio que se seguían ante los Juzgados de Primera Instancia números 1 y 3 de Benidorm con subida de renta, cumpliéndose con dicho compromiso hasta enero de 2012.

Pues bien, incumpliéndose la obligación esencial del arrendador, que es el pago de la renta, resulta obvio que las expectativas contractuales del Sr. Eleuterio han quedado frustradas y hay causa resolutoria - art 1124 CC -.

Y lo sostenemos en base a los siguientes argumentos.

Recuérdese que lo que se relata por la Administración concursal es que, después de la declaración del concurso el 11 de abril de 2011, se procede por uno de los accionistas - Jose Luis - a la venta de sus participaciones sociales en Yago, operación que tiene lugar en concreto el día 25 de noviembre de 2011, pasando a ser socia única la sociedad AGS Inversiones Benidorm, produciéndose una correlativa modificación de la administración societaria, procediéndose a priorizar unas obligaciones frente a otras y cesándose en el pago a partir de enero de 2012 de las rentas al Sr. Eleuterio .

Siendo así, hemos de traer a colación los principios del Derecho europeo de contratos para hablar de un ' incumplimiento intencional por la parte incumplidora ( Sentencia de 16 de mayo de 1996 , además de otras como las de 21 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1992 , 17 de febrero y 10 de julio de 2003 ), de manera que 'de a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte'( artículo.8:103,c) Principios del Derecho europeo de contratos). En definitiva, podemos interpretar el artículo 1124 Código civil en el sentido que se produjo un incumplimiento esencial que privó a la parte perjudicada (...) de la prestación que tenía derecho a esperar según el contrato, además de ser el mencionado incumplimiento intencional, dando a la parte interesada razones para creer que no podía confiar en el cumplimiento definitivo' ( STS de 10/10/2005 ).

No hay mero retraso en el cumplimiento de la obligación pues aunque la jurisprudencia ' ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento, en el caso el retraso es claramente un supuesto de incumplimiento determinante que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras' ( STS de 25/6/2009 ), tanto más cuando no se han consignado ni ofrecido el pago ni garantizado el pago de las rentas futuras.

En conclusión, es cierto que, como afirma la Sentencia de instancia, se producido el incumplimiento, razón por la cual el propietario ejerce lícitamente la facultad del art 62 LC y que, desde luego, que tiene derecho en todo caso al cobro de las prestaciones adeudadas a cargo de la masa, ya se declare vigente el contrato -art 62-3- ya se declare resuelto -art 62-4-.

Pero tal naturaleza crediticia no es bastante escudo frente al contratante que cumple. Dice en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de marzo de 2012 que ' un crédito potencialmente concursal cristaliza, a raíz del mantenimiento del contrato, en crédito contra la masa, pero ello no obedece a una decisión unilateral del suministrador, sino a la decisión que le impone un sacrificio actual y le expropia de la facultad de resolver obligándole a continuar suministrando a quien incumplió resolutoriamente sin que, por otra parte, como la realidad demuestra de forma tozuda y notoria, el hecho de que el crédito sea contra la masa garantice en modo alguno el cobro.'.

Y añade: ' esta respuesta coincide con la prevista en los artículos 68 a 70 LC para los supuestos de rehabilitación de contratos, incluso de tracto único, de préstamo, crédito y adquisición de bienes con precio aplazado y de enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, ya que, si bien como precisa la Audiencia no es lo mismo 'rehabilitar' contratos resueltos que 'impedir' la resolución de los vigentes, responden a una misma idea: la necesidad de que la masa -en cuyo interés se obliga a mantener los contratos en los que concurre causa de resolución- responda frente a quienes se ven expropiados de la facultad de desligarse o a rehabilitar el contrato ya resuelto y responde a la exigencia de 'garantías' a las que se refiere la Exposición de Motivos 'en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento'.':'.

TERCERO.-Reconocido el derecho a promover la resolución contractual por el propietario y la concurrencia de causa resolutoria por incumplimiento del arrendatario, así como su derecho en el concurso a la percepción de las rentas adeudadas y futuras como créditos contra la masa, la cuestión sobre la que pivota la decisión y que rebate el propietario en su recurso de apelación, es la de si existe un interés concursal justificativo de la enervación de aquél derecho resolutorio que constituye, como bien es sabido, causa especial - art 62-3 LC - de subsistencia o mantenimiento de la relación contractual incumplida, en el seno del concurso.

Pues bien, de lo que tenemos certeza a la vista de la contestación de la concursada a la demanda y al recurso formulado es de que, ni ha presentado datos objetivos que permitan asegurar la posibilidad de un cumplimiento que, aunque tardío, sea inminente o próximo, ni justifica la razón de presentar un convenio con plan de viabilidad al margen de dicha deuda cuando lo que afirma ahora la concursada es que el local es el buque insignia de la empresa que produce más del 70% de la facturación de la empresa y que su pérdida supondría la posibilidad de cumplir el convenio que se basa en mantener los medios de producción, a cuyos efectos se han hecho inversiones en el negocio.

Lo cierto es que la invocación del art. 62.3 LC no debe permitir que quede al arbitrio o única voluntad de la concursada el mantenimiento de los vínculos contractuales concertados e incumplidos pues, para ello, es necesario que así lo exija el interés del concurso, lo que debe ser demostrado por la incidencia que dicho vínculo contractual tenga en la viabilidad económica de la entidad apelante, su importancia y trascendencia, y siempre que existan verdaderas y efectivas posibilidades o garantías de hacer honor al compromiso asumido de cumplir con el contrato de que se trate y ello, entendemos, no se ha acreditado en el caso ni ha sido objeto de específica prueba, extremos que es preciso demostrar cumplidamente o razonar en el recurso, y no darlos por supuestos si se quiere obtener un refrendo judicial de acogimiento, tanto más cuando en el caso resulta notoriamente contradictorio el interés que se aduce con la ausencia de pago en post de terceros acreedores, dándose además la circunstancia jurídica que, estando aprobado el convenio -sin que conozcamos qué referencia se hace al convenio al cumplimiento de dicha obligación- se ha producido el cese de todos los efectos de la declaración del concurso - art 133 LC - siendo sustituidos por los del convenio y por tanto, de mantener ahora el contrato que está incumplido y respecto del que no consta voluntad de cumplimiento actual e inmediato, lo que estaríamos configurando sería una suerte de financiación o recurso o crédito concedido por el propietario al concursado para financiar el plan de viabilidad, su actividad, en el sentido del artículo 100-5 de la Ley Concursal sin que en realidad exista ya razón legal para imponerlo, y sin que quepa enmascararlo bajo el concepto jurídico indeterminado del ' interés del concurso', que no puede sostener nunca una decisión arbitraria, sino justificada en tanto supone la postergación de los intereses particulares de la actora sobre los de la sociedad concursada.

En conclusión, hay incumplimiento contractual, no consta voluntad firme y efectiva de cumplimiento porque no consta que se tenga capacidad de cumplimiento, el concurso está en fase de convenio y ninguna carga o financiación se ha asumido en él por el propietario respecto del mantenimiento del uso y disfrute de los locales por la concursada sin abono de rentas.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, se acuerda la resolución del contrato de arrendamiento suscrito el día 1 de enero de 2011 sobre los locales números 4, 5 y 6 de la Avda. Vicente Llorca Alos nº 2, con abono de lo adeudado hasta el lanzamiento con cargo a la masa de concurso.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, procediendo la modificación del criterio de imposición de costas en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas - art 196 LC y 394-1 LEC - a la concursada al haberse estimado en su integridad la demanda.

QUINTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Eleuterio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª: Irene Martínez López, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de 14 de septiembre de 2012 , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se acuerda la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre la concursada y D. Eleuterio el día 1 de enero de 2011 sobre los locales números 4, 5 y 6 de la Avda. Vicente Llorca Alos nº 2, condenando a la arrendataria al abono de lo adeudado hasta el lanzamiento con cargo a la masa de concurso, y con expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-