Sentencia Civil Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 606/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00220/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0007499

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000949 /2011

APELANTE : ESTABLECIMIENTOS Y SERVICIOS S.A.

Procurador/a : JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Letrado/a : RUFINO ARCE FONCUEVA

APELADO/A : COMUNIDAD PROPIETARIOS POLIGONO INDUSTRIAL DE DIRECCION000

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : SERGIO ROBLEDO SUAREZ

SENTENCIANº 220/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a trece de Mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 949/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 606/2012, en los que aparece como parte apelante, la entidad ESTABLECIMIENTOS Y SERVICIOS S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Don JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Letrado Don RUFINO ARCE FONCUEVA, y como parte apelada la COMUNIDAD PROPIETARIOS POLIGONO INDUSTRIAL DE DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales Don PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado Don SERGIO ROBLEDO SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de Junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de la Comunidad de Propietarios del Polígono Industrial de DIRECCION000 contra ESTABLECIMIENTOS Y SERVICIOS S.A., y en consecuencia: 1º.- declaro que las fincas catastrales identificadas con los números NUM001 y NUM002 y adquiridas por la demandada en virtud de escritura pública fechada el día 21 de Diciembre de 2006, a que se contrae este litigio, no forman parte integrante de la comunidad de propietarios del Polígono DIRECCION000 . 2º.- Declaro que las calles interiores del Polígono citado se hallan libres de sevidumbre de paso a favor de las parcelas que se acaban de indicar. 3º.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones y sus efectos, y, en particular, a realizar a su costa las obras que se describen en el informe emitido por el perito Sr. Hermenegildo y aportado a los autos para separar fisicamente la parcela nº NUM000 de las otras dos indicadas. Con imposición de costas a la demandada '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad ESTABLECIMIENTOS Y SERVICIOS S.A., se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercita la demandante, ' Comunidad de Propietarios del Polígono Industrial DIRECCION000 ', en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, contra la mercantil ' Estacionamientos y Servicios S.A. ', acción por la que pretende que: 1º- se declare que las fincas catastrales nº NUM001 y NUM002 del Registro Catastral, descritas en el hecho tercero de la demanda, de las que es propietaria la demandada, no forman parte de la ' Comunidad de Propietarios del Polígono Industrial DIRECCION000 '; 2º- se declare que la supresión del lindero sur de la parcela nº NUM000 de la Comunidad de Propietarios demandante, realizada por la demandada, constituye una modificación del título constitutivo de dicha Comunidad y, en consecuencia, se condene a la demandada a llevar a cabo, a su costa, cuantas obras sean necesarias para devolver a su estado original los linderos del citado polígono, y que consten relacionadas en el informe pericial que se anunciaba en la demanda; y 3º- se declare que las calles interiores del Polígono de ' DIRECCION000 ' se hallan libres de toda servidumbre de paso a favor de las parcelas descritas en el hecho tercero de la demanda, propiedad de la demandada, y se condene a ésta a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración.

La demandada compareció y se opuso a las pretensiones en su contra deducidas.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima totalmente la demanda, y: 1º- declara que las fincas catastrales identificadas con los números NUM001 y NUM002 y adquiridas por la demandada en virtud de escritura pública fechada el día 21 de diciembre de 2.006, a que se contrae este litigio, no forman parte integrante de la comunidad de propietarios del Polígono de DIRECCION000 ; 2º- declara que las calles interiores del Polígono de citado se hallan libres de servidumbre de paso a favor de las parcelas que se acaban de indicar; 3º- declara que la supresión del lindero sur de la parcela nº NUM000 del aludido Polígono, realizada por la demandada, constituye una modificación de los límites físicos externos de la comunidad indicada; y 4º- condena a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y sus efectos, y, en particular, a realizar, a su costa, las obras que se describen en el informe emitido por el perito Don. Hermenegildo y aportado a los autos para separar físicamente la parcela número NUM000 de las otras dos indicadas. E impone las costas a la parte demandada.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO .- Con carácter previo, hemos de examinar las infracciones procesales que, dice la apelante, se han cometido en la primera instancia, consistentes, a su juicio, en haberse admitido indebidamente a la parte actora segunda prueba pericial, con posterioridad a la contestación a la demanda, y haberse admitido a la parte actora la práctica de prueba testifical con personas propuestas por la parte actora, que tenían la condición de parte procesal, infracciones ambas que son, también a juicio de la parte apelante, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constitutivas de motivo para declarar la nulidad parcial de las actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior en que se cometieron.

Comenzando por la denuncia que se realiza por el hecho de que se admitiera la declaración como testigos de dos personas que tenían evidente interés en el asunto, hemos de decir, en primer lugar, que la propia apelante admite que sólo uno de ellos declaró finalmente, pero es que, además, ninguna indefensión ha sufrido la parte apelante por dicho motivo, pues la condición de copropietario de dicho testigo no invalida su declaración ni las actuaciones, y la denuncia que se hace sólo podrá afectar al valor que haya de darse a su declaración, sin que aclare la apelante, a este respecto, en qué medida pueda haber influido la declaración de dicho testigo en el fallo de la Sentencia.

Y, en lo que atañe a la admisión de la prueba pericial, es cierto que la Comunidad demandante aportó con su demanda un dictamen pericial, y anunció por medio de otrosí una ampliación de dicha pericial, a cuyo resultado defería el contenido del pronunciamiento que se profiriese, de condena a la ejecución de las obras de restauración de la Comunidad a sus límites físicos originarios. Y dice la apelante haber sufrido indefensión por el hecho de haberse admitido a la actora un segundo dictamen pericial, emitido por persona distinta de la que emitió el presentado con la demanda, y elaborado habiendo conocido la actora el contenido de la contestación. Es de observar que en el desarrollo del motivo no acierta la parte a expresar qué concreta norma se haya podido violentar, en relación con la admisión de la referida prueba pericial, y es que, efectivamente, ninguna norma se ha infringido en este caso, pues el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a las partes anunciar en sus escritos de demanda o contestación la aportación de dictámenes periciales en un momento posterior, cuando no les fuese posible aportarlos junto con aquéllos escritos, y eso y no otra cosa fue lo que hizo en este caso la parte demandante, que aportó con la demanda dictamen pericial en el que expresaba, entre otras cosas, que se desconocía la estructuración de los edificios ubicados en las parcelas de la demandada, si existía un edificio diferenciado en cada una de esas parcelas, y el nº de metros cuadrados que ocupaba el total edificado en cada parcela, y que para conocer tales aspectos era necesaria una peritación ' in situ ', motivo por el cual, expresa la actora en su demanda que, ante la imposibilidad de acceder a las parcelas de la demandada sin la debida autorización judicial, solicitaría por medio de otrosí la ampliación del informe pericial, que dictaminase sobre dichos aspectos, sin que el hecho de que la ampliación haya sido efectuada por perito distinto constituya en sí mismo infracción alguna y sin que pueda discutirse que le fuese imposible a la actora aportar con la demanda dictamen pericial sobre los aspectos sobre los que se pronuncia el segundo de dichos informes, pues, aunque pudiera entenderse que pudo la parte solicitar el acceso a las fincas de la demandada para poder elaborar el dictamen, por vía de diligencias preliminares ( art. 256.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no es menos cierto que la utilización de tales diligencias es potestativa, y en el presente caso, ninguna indefensión puede alegar la parte desde el momento en que desde que la parte demandante aportó el segundo dictamen hasta que se celebró la Audiencia Previa, transcurrieron nada menos que 73 días ( dándose con ello sobrado cumplimiento al plazo fijado en el art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la presentación del informe ), y cuando consta, además, que a la demandada le fue admitida la prueba pericial a practicar por perito de designación judicial, que propuso en el acto mismo de la Audiencia Previa, a la vista del segundo dictamen aportado por la actora.

TERCERO .- En cuanto al fondo del asunto, dos son los aspectos sobre los que la apelante centra su impugnación: la pertenencia de las fincas catastrales NUM001 y NUM002 ( por error se dice NUM001 y NUM003 en la enunciación del motivo ) al polígono de la Comunidad de Propietarios, y la subsidiaria existencia de servidumbre legal de paso a favor de la demandada.

Centrándonos en el primero de estos aspectos, la Sentencia apelada concluye, a la vista de la prueba practicada, que, así como la parcela catastral nº NUM003 , que la demandada adquirió por compra en Escritura Pública otorgada el 13 de diciembre de 2.006, sí pertenece a la Comunidad de Propietarios del Polígono ' DIRECCION000 ', en el que se identifica con el nº NUM000 , sin embargo, las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 , que adquirió por compra en Escritura Pública el 21 de diciembre de 2.006, no pertenecen a dicha Comunidad, y quiere convencer la apelante a este Tribunal de que las parcelas NUM001 y NUM002 también pertenecen a la Comunidad de Propietarios del Polígono ' DIRECCION000 ', pues entiende que la ausencia de título constitutivo de la Comunidad, en el sentido formal del término, y su falta de inscripción en el Registro de la Propiedad, impiden conocer cuales eran los límites físicos del Polígono Industrial. Cuestión ésta a la que la Sentencia apelada da acertada respuesta, en el sentido de que, siendo cierto que no hay constancia de la existencia de título constitutivo de la Comunidad de Propietarios demandante, entendido éste en sentido formal, ni tampoco, obviamente, de su inscripción en el Registro de la Propiedad, tampoco hay duda de que la Comunidad existe, y ni siquiera lo pone en duda la ahora apelante, y se somete a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, que viene a reconocer a las llamadas Comunidades de hecho, en su artículo 2.b, y, en concreto, a Comunidades como la que nos ocupa, constituída por un conjunto de parcelas y elementos comunes, en sus arts. 2.c y 24 y ss ., cuestión ésta, la de la existencia de la Comunidad, que ni siquiera discute la apelante en el recurso. Y, como muy bien argumenta la Sentencia, si la Comunidad existe, ha de tener necesariamente unos límites físicos bien definidos, pues está formada por parcelas y elementos arquitectónicos privativos, y elementos comunes, siendo así que, en este caso, a falta de título constitutivo formal en el que se describan tales elementos privativos y comunes que conforman la Comunidad y le dan forma y límites sobre el terreno, tales límites quedaron determinados en el momento en que se constituyó la Comunidad, y no son otros que los que aparecen con toda claridad en el plano remitido por la promotora que ejecutó las obras de construcción del polígono, obrante al folio 388 de los autos, plano que ha permitido incluso al perito judicialmente designado, modificar su inicial percepción, y concluir que, efectivamente, la parcela nº NUM003 del plano catastral forma parte de la Comunidad, con el nº NUM000 , pero las parcelas NUM001 y NUM002 , situadas al sur de aquélla, no solo no forman parte del polígono, sino que, además, quedan fuera de su lindero sur y fuera de sus límites, a lo que debemos añadir que, tal y como se señala en la Sentencia apelada, en la Escritura Pública de compra (por la demandada) de la parcela nº NUM003 , se expresa con claridad que está ubicada en el Polígono de ' DIRECCION000 ', mientras que no se dice lo mismo en las Escrituras de las otras dos parcelas, y en la descripción de los linderos, aparece con toda claridad que la parcela nº NUM003 linda por el sur con fincas que no pertenecen al Polígono, y que las parcelas NUM001 y NUM002 , que no aparecen ubicadas en él, lindan con parcelas que sí pertenecen al Polígono, todo ello unido a que no hay constancia de que estas dos parcelas hayan participado, antes de su compra por la demandada, en los gastos comunitarios.

Ante tales evidencias, la apelante ni siquiera trata ya de convencer al Tribunal de que la configuración física del Polígono ' DIRECCION000 ' pudo quedar alterada por la aprobación definitiva del Estudio de Detalle de la UA-309 del P.G.O.U., pues es evidente que en la Memoria de dicho Estudio de Detalle, promovido por la demandada con la finalidad de establecer en el conjunto edificable resultante las instalaciones del depósito de la grúa municipal de Gijón que gestiona en la actualidad, se expresa que su finalidad es establecer las zonas edificables y las condiciones volumétricas que ha de cumplir la edificación a construir en la UA-309, que estaba compuesta, entre otras, por las parcelas catastrales, NUM001 , NUM002 y NUM003 , y aunque en los antecedentes de dicha Memoria se dice que « el Polígono Industrial de DIRECCION000 , situado en Gijón, en la actualidad se encuentra prácticamente desarrollado y consolidado salvo en localizaciones puntuales como la que concierne a las parcelas que conforman la unidad de actuación denominada en el P.G.O.U. de Gijón como UA-309 », ello no quiere decir que se estuviese diciendo que ' todas ' las parcelas de la UA-309 formasen parte del Polígono DIRECCION000 , pues en la misma memoria se dice claramente que también comprendía parte de la parcela catastral NUM004 y el extremo final de un camino que, según los planos que acompañaba a la Memoria, quedaban claramente fuera de los límites del polígono, ni mucho menos significa que el Ayuntamiento de Gijón asumiese, al aprobar el Estudio de Detalle, que las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 entraban a formar parte del DIRECCION000 ', pues ni en la Aprobación Inicial de dicho Estudio, de fecha 3 de junio de 2.008, ni en la Definitiva, de 15 de septiembre de 2.008, se menciona siquiera el Polígono Industrial ' DIRECCION000 ', ni puede colegirse, en consecuencia, que por una actuación administrativa de índole urbanística hubiesen quedado modificados los límites del polígono, actuación que dudosamente podría haber obligado válidamente, como dice con acierto la Sentencia apelada, a una Comunidad de Propietarios, con la que no se habría contado para modificar su composición y límites físicos, ni - lo que es más importante - los coeficientes de participación de uno de sus propietarios en la Comunidad y el uso de sus elementos comunes.

Siendo esto así, no puede reprochar la apelante a la Comunidad demandante que no hiciese alegaciones al Estudio de Detalle, en el trámite de información pública, puesto que, como hemos visto, este, en el plano urbanístico, no afectaba a la conformación del Polígono Industrial, y, si bien es cierto que de la Memoria del Estudio se deducía que la demandada pretendía tener acceso por la calle W-6, que es un vial del polígono, y, por tanto, elemento común de la Comunidad demandante, no lo es menos que la parcela catastral nº NUM003 pertenecía a la Comunidad demandante ( era la parcela nº NUM000 del Polígono ), y tenía acceso al polígono por dicho vial, de modo que la actora no podía oponerse a que lo tuviese, siendo la cuestión relativa al aprovechamiento que de ese vial pudiesen adquirir las otras dos parcelas de la UA-309, incluídas en el Estudio de Detalle, una cuestión ajena por completo al tema urbanístico que se dilucidaba en el expediente, y que no era objeto del mismo, por lo que era la demandada la que debió haberse dirigido a la Comunidad, si quería que se resolviese esa cuestión de una forma amistosa. Por otra parte, es cierto que en fecha 19 de junio de 2.008, la ' Asociación de Propietarios y Empresarios del Polígono de DIRECCION000 ' dirigió un escrito a la demandada en el que solicitaban información sobre cómo iban a actuar sobre la parcela nº NUM000 del Polígono, dada la carencia de plazas de aparcamiento en la zona, pero de esa comunicación lo que se extrae precisamente es que la referida Asociación ( que tampoco se ha probado que tenga identidad de razón con la Comunidad de Propietarios demandante ) no tenía conocimiento en aquélla fecha del uso que se iba a dar a esa parcela, y desde luego, no demuestra que aceptase que las otras dos que formaban la UA-309, que no formaban entonces parte del Polígono, fuesen a quedar integradas en él.

En conclusión, las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 no formaban parte de la Comunidad demandante antes de la aprobación del Estudio de Detalle, ni puede entenderse que haya habido después ninguna actuación urbanística que las haya integrado en ella, sin que tampoco pueda entenderse que la Comunidad haya asumido con sus actos u omisiones esa integración, que pasaría, obviamente, porque la demandada hubiese intentado siquiera incrementar su coeficiente de participación en la Comunidad, cosa que no ha hecho.

CUARTO .- Una vez sentado que las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 no forman parte de la Comunidad demandante, intenta la apelante infructuosamente impugnar el pronunciamiento por el que se estima la acción negatoria de servidumbre de paso a favor de dichas fincas y a través de los viales de la demandante, ejercitada también en la demanda, argumentando que la Sentencia no ha entrado a valorar las circunstancias de hecho acreditadas, a fin de determinar que dichas parcelas constituyen finca enclavada, sin salida a vía pública, a efectos de constituir servidumbre forzosa de paso a través de los viales de la Comunidad actora, y decimos que el intento es infructuoso por la simple y elemental razón de que, como muy bien se pone de manifiesto en la Sentencia apelada, la constitución de la servidumbre forzosa de paso contemplada en el artículo 564 del Código Civil , exige demanda o reconvención, y no puede declararse simplemente por la vía de la simple oposición a la acción negatoria de servidumbre ejercitada de contrario, y es evidente que en este supuesto, partiendo de la inexistencia previa de tal servidumbre constituída a favor de dos parcelas ajenas al Polígono, la demandada no reconvino solicitando, siquiera fuese subsidiriamente, la constitución de la servidumbre forzosa, que requeriría, además, la prueba, no solo de que las fincas carecen de acceso directo a camino o vía pública, sino también la prueba de que el acceso por los viales de la Comunidad actora es el menos perjudicial, siendo así, además, que la servidumbre solo quedaría legalmente constituída una vez que la dueña del predio dominante pagase el precio fijado a tal efecto, cuestiones todas ellas que solo podrán dilucidarse, en su caso, en el procedimiento en que la ahora apelante ejercite la referida acción, sin que pueda la apelante intentar apoyarse en la Sentencia que cita, dictada por este Tribunal el 8 de octubre de 2.010 , para convencernos, como parece, de que la servidumbre forzosa de paso por finca enclavada puede constituirse en Sentencia por la vía de la simple oposición a la acción negatoria de servidumbre, sin necesidad de reconvenir, pues de la simple lectura de esa Sentencia se ve con claridad que en aquel supuesto se ejercitó la acción de constitución de dicha servidumbre, después de haberle sido desestimada a la parte contraria en un pleito anterior la acción negatoria de servidumbre de paso.

QUINTO .- Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ' Estacionamientos y Servicios S.A. ', contra la Sentencia dictada el 14 de junio de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 949/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veinte de Febrero de dos mil trece.