Sentencia Civil Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 326/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 326/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 568/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SABADELL (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 220

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 568/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Sabadell (ant.CI-3), a instancia de CODERE BARCELONA, S.A.U. contra Faustino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Purificación Pérez Leal en nombre y representación de CODERE BARCELONA S.A.U. contra D. Faustino , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Codere Barcelona S.A.U. la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de condena del demandado Sr. Faustino al pago de la cantidad de 5.149'43 €, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por la resolución unilateral y anticipada por el demandado del contrato, de 17 de enero de 2008, de instalación y explotación de máquinas recreativas, en el bar en C/Sant Pere nº 1-3, de Sitges, alegando la apelante la resolución unilateral y anticipada del contrato por el demandado, solicitando su condena al pago de la cantidad reclamada en la demanda.

Centrado así el objeto de la apelación, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que en el contrato, de 17 de enero de 2008, de instalación y explotación de máquinas recreativas (doc 1 de la demanda), se pactó, en la cláusula segunda, un plazo de duración de cinco años, a contar desde la instalación de las máquinas recreativas, que tuvo lugar el 18 de febrero de 2008, acordándose, en el anexo al contrato, el pago por la actora al demandado de la cantidad de 6.000 € como contraprestación por la instalación de las máquinas durante el plazo pactado en el contrato principal, que fue efectivamente pagada al demandado, mediante pagaré de 18 de febrero de 2008 (docs 2, 3, y 4 de la demanda), pactándose en la cláusula octava que, en caso de rescisión unilateral y anticipada del contrato, aparte de la pena pactada, que no es objeto de los presentes autos, el titular del establecimiento quedaría obligado a la devolución de la parte proporcional del importe recibido, conforme al anexo, por el plazo no cumplido.

2º.- que, desde la instalación de las máquinas recreativas, la relación negocial transcurrió con normalidad, conforme a lo previsto en el contrato, en el que se prevé, en su cláusula tercera, el reparto semanal de la recaudación obtenida al 50% entre la empresa operadora y el local, no habiéndose producido ninguna prueba de que el importe de la recaudación fuera escasa, o de que la máquina instalada no generara beneficios, de modo que la demandante pudiera tener algún interés en su retirada.

3º.- que, a finales del año 2008, el demandado manifestó a la demandante su intención de cesar en la explotación del negocio de hostelería denominado comercialmente 'Bar Amura', habiendo procedido efectivamente el demandado a su traspaso a un tercero, en contrato de 1 de febrero de 2009 (doc 1 de la contestación), en el que no se contiene ninguna referencia a la subrogación del cesionario en contratos de explotación de máquinas recreativas.

4º.- que la demandante procedió a retirar la máquina instalada en el bar del demandado el 9 de diciembre de 2008 (doc 6 de la demanda), cuando habían transcurrido 295 días desde su instalación, quedando pendientes 1.530 días del plazo de duración pactado de cinco años, equivalente a 1.825 días (365 x 5), y

5º.- que no consta ninguna oposición u objeción del demandado a la retirada de la máquina recreativa instalada en su local, a pesar de la pérdida del 50% de la recaudación pactada en el contrato durante el plazo de duración pendiente de vencimiento, no habiendo tampoco constancia de ninguna reclamación posterior del demandado a la actora; constando, por el contrario, únicamente, la reclamación de la actora al demandado del resarcimiento de los daños causados, por medio del burofax de 11 de febrero de 2009 (docs 8 y 9 de la demanda).

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la resolución unilateral y anticipada por el demandado del contrato, de 17 de enero de 2008, de instalación y explotación de máquinas recreativas, en el bar en C/Sant Pere nº 1-3, de Sitges, siendo la resolución injustificada, por no estar fundada en ningún incumplimiento de la demandante, siendo así que pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ), y sin que sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ,entre las más recientes), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida que el desistimiento unilateral, anticipado, e injustificado de los contratos, como es la facultad de desistimiento 'ad nutum', o por su sola voluntad, del comitente, previsto en el artículo 1594 del Código Civil para el arrendamiento de obra, constituye una derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001;RJA 3449/2001 ), y únicamente para los contratos 'intuitu personae', siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996 , 14 de febrero de 1997 , y 17 de mayo de 1999 ; RJA 319/1996 , 1418/1997 , y 4046/1999 ), la que permite sólo en esos contratos la denuncia unilateral, aunque siempre que no implique abuso de derecho, no dándose éste cuando no se traspasan los límites de la equidad y la buena fe, aunque incluso la revocabilidad de los contratos por la sola voluntad de uno de los contratantes, debe entenderse sin perjuicio de las consecuencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que pueden acompañar a la actuación de la parte que decidiera la resolución del vínculo, habiéndose reconocido las consecuencias indemnizatorias en los supuestos en que se pacta la necesidad de un preaviso y se prescinde del mismo, o si la resolución unilateral se ha hecho sin justa causa o con abuso de derecho.

En este caso, no ha sido alegado ningún incumplimiento imputable a la demandante que autorizara al demandado para el ejercicio de la facultad de resolución unilateral, anticipada, e injustificada del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas, no habiendo tampoco norma alguna, o pacto contractual, que autorice al demandado al desistimiento del contrato.

Por lo que resulta plenamente aplicable, en el presente caso, la previsión de la cláusula octava de contrato para el supuesto de rescisión unilateral y anticipada del contrato, quedando obligado el titular del establecimiento a la devolución de la parte proporcional del importe recibido de 6.000 € por el plazo no cumplido de 1.530 días, lo cual arroja la cantidad de 5.033'70 € (1.530 días x 3'29 €/día).

A mayor abundamiento, aún admitiendo, como se hace en la sentencia de primera instancia, que las versiones son contradictorias, y que no ha sido probado el incumplimiento de ninguna de las partes contratantes, lo cierto es que igualmente se habría producido la resolución anticipada del contrato, de común acuerdo de las partes, quedando ambas obligadas a la restitución de lo que fue objeto del contrato resuelto, siendo es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006;RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, aplicable según la doctrina de esa Sala a los supuestos de resolución contractual, no precisa de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Por lo que, producida la resolución del contrato, igualmente las partes deben proceder a la restitución de la máquina, que ya se ha producido, y a la devolución de la parte proporcional de la contraprestación pactada por la permanencia de la máquina en el local del demandado durante el plazo de duración convenido, que es precisamente lo que reclama la actora en su demanda, por no reclamar la pena pactada en la misma cláusula octava, que no es objeto del pleito.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda, condenando al demandado al pago a la actora de la cantidad de 5.033'70 €, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La cantidad adeudada, por importe de 5.033'70 devengará intereses legales desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda el 17 de marzo de 2009, y hasta el completo pago, de acuerdo con los artículos 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, de acuerdo con la moderna doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999 , y 25 de febrero , y 3 de marzo de 2000 ; RJA 8210/1999 , y 1245 y 1360/2000 ) que ha venido atenuando el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora', de modo que viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios desde su reclamación judicial en aquellos supuestos en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debida al tiempo de requerimiento de pago, de modo que el devengo de intereses se produce desde la reclamación judicial, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante la reducción en la sentencia de la cantidad reclamada, siendo la resolución sustancialmente estimatoria de la demanda, procede, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandante Codere Barcelona S.A.U., se REVOCA la Sentencia de 4 de octubre de 2011, dictada en los autos nº 568/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena del demandado D. Faustino al pago a la actora de la cantidad de 5.033'70 €, más intereses legales desde el 17 de marzo de 2009, y hasta el completo pago, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.