Sentencia Civil Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3187/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-12/001162

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3187/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 193/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Estibaliz y Roque

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR GALARZA ELOLA y MARIA PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a / Abokatua: MARIA ODRIOZOLA FERNANDEZ y MARIA ODRIOZOLA FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANKOA S.A

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL PEREZ ARRIETA

S E N T E N C I A Nº 220/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 193/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa a instancia de Estibaliz y Roque apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA PILAR GALARZA ELOLA y MARIA PILAR GALARZA ELOLA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA ODRIOZOLA FERNANDEZ y MARIA ODRIOZOLA FERNANDEZ contra D./Dña. BANKOA S.A apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MIGUEL PEREZ ARRIETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6-2-2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 6-2-2013 , que contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Pilar Galarza Elola en nombre y representación de D. Roque y D. ª Estibaliz frente a BANKOA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa, no habiendo lugar a los pedimentos obrados en la misma.

Se condena en costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17-6-2013 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se esgrimen los siguientes motivos de impugnación:

.- infracción en la aplicación del derecho , en concreto, respecto a la acción ejercitada que no es otra que la acción de resolución de la compraventa por vicios ocultos , acción redhibitoria , ex art 1.484 y siguientes del C.Civil .

Los elemento de la acción citada concurren en su totalidad en este supuesto.

.- errónea valoración de la prueba , ya que la sentencia que se recurre manifiesta lo siguiente:

.- que no ha quedado acreditado la fecha en que se hizó efectivo el cese de la convivencia entre mi representado y su ex mujer , que la fecha de la sentencia de divorcio de 8 de junio de 2.006 en que otorga el uso del domicilio conyugal a la ex mujer sería la fecha límite para el abandono de la vivienda por el apelante.

.- que del analisis de la prueba practicada no permite considerar oculto el deterioro del solado de la vivienda en el momento previo a la adquisición permitía deducir de su examen el deterioro de la solivería.

.- que de igual forma ha resultada acreditado que la parte demandante obtuvo una rebaja del precio de la finca.

Y todo ello , sustancialmente , pués no se ha tenido en cuenta el informe del arquitecto , Sr Anselmo .

Por todo ello , debe estimarse la demanda.

SEGUNDO.-La demanda se insta por D. Roque y Estibaliz frente a Bankoa en la que se refiere que:

.- los actores son los compradores y la demandada la vendedora de la vivienda NUM002 entrando , es decir ,a la derecha del portal , hoy destinada a vivienda de la casa denominada DIRECCION000 , NUM000 en el punto Laskurain -Garaicoa , señalada con el número NUM001 cdel BARRIO000 de Tolosa.

.- en virtud de escritura de compraventa de 7 de diciembre de 2.011 por un precio de 125.000 euros.

.-antes de efectuar la compraventa los actores habian visitado la vivienda sin observar defecto visible alguno en la misma.

.- no obstante , pasados unos días desde la entrega de las llaves de la vivienda que se produjó el día de la fecha de la escritura pudieron comprobar que el suelo de las habitaciones no parecia estar totalmente alineado y que el mismo se movía y hacia ruido al andar sobre él.

.-al proceder al levantado del suelo con gran sopresa pudieron observar que los solivos de la vivienda se encontraban en pésimo estado y sin ser duchos en la materia entendieron que habitar en dicha casa podría suponer un peligro , ya que el suelo se podía venir abajo.

.-tras este procedimiento se pudieron en contacto con Bankoa para hacerles saber el estado de la estructura de la vivienda comprada para que les dieran una solución tendente a reparar el problema.

.- al hacer caso omiso a las reclamaciones efectuadas se contrató a un arquitecto Don Anselmo para que redactara un informe preliminar sobre las deficiencias del forjado-suelo de la vivienda adquirida.

.- del informe del arquitecto resulta claro que los actores han adquirido una vivienda que no es apta para el fin para el que se adquirió al ser inhabitable.

.- además , los actores ha podido verificar que la vivienda objeto de compraventa que conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Tolosa , el BARRIO000 , donde se encuentra la vivienda adquirida esta pendiente de aprobación de un plan especial urbanístico que va a declarar , sin género de dudas , el edificio en el que se encuentra la vivienda fuera de ordenación , es decir , que el destino final de la vivienda sera su derribo , circunstancia que no le fue notificada a la compradora que tenia obligación de indicarselo a los actores.

La acción ejercitada es la de los arts 1.484 , 1.485 y 1.486 del C.Civil .

Y por ello en el suplico se solicita:

.- La rescisión de la Escritura Pública de compraventa otorgada por la demandada como vendedora y mis representados como compradores, en fecha de 7 de diciembre de 2011, ante el Notario D. Fermín Lizarazu Aramayo, sobre la siguiente finca: URBANA, PLANTA NUM002 entrando, es decir, a la derecha del portal hoy destinado a vivienda de la casa denominada DIRECCION000 , NUM000 , en el punto Laskurain-garaicoa, señalada con el número NUM001 del BARRIO000 de Tolosa.

.- La resolución o rescisión de la escritura publica de préstamo hipotecario otorgada por la demandada como prestamista y mis representados como prestatarios, en fecha de 7 de diciembre de 2011, para la compra de la vivienda referida anteriormente, y consecuencia directa de la anterior escritura .

O en su caso, que la entidad demandada abone a mis representados la cantidad de 125.000 euros a que ascendió el precio de la compraventa, cantidad que servirá para que mis mandantes puedan cancelar el contrato de préstamo suscrito con la demandada.

.- Que se proceda por parte de la demandada a abonar a mis representados las cantidades que ha pagado como consecuencia de la compraventa: la cantidad de 2.358,11 euros, correspondiente con las cuotas de préstamo abonadas hasta la fecha, más la cantidad de 5.462,30 euros a la que ascendieron los gastos derivados de la compraventa, tales como Impuesto de Transmisiones, Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, así como las cuotas del préstamo que se devenguen hasta que se dicte Sentencia firme en las presentes actuaciones, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda.

.- Al pago de las cantidades que resulten necesarias como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa y contrato de préstamo hipotecario.

En la contestación a la demanda se señala que el actor y la Sra Paloma eran propietarios de la vivienda por escritura pública de 31 de marzo de 2.003 , vivienda que fue adquirida en ejecución hipotecaria por la demandada y posteriormente , recuperada por el actor el 7 de diciembre de 2.011 por lo que no puede alegar que no conocía el estado de la vivienda , extremo de la antiguedad de la vivienda y que requería obra de rehabilitación que se tuvieron en cuenta en el precio , por lo que no concurren los requisitos de la acción ejercitada y debe desestimarse la demanda.

La sentencia desestima la demanda.

TERCERO.-Con carácter general del contrato de compraventa se derivan una serie de obligaciones para el vendedor en que la esencial sera la entrega de la cosa vendida y estara por ello obligado al saneamiento ( art 1.461 del C.Civil ) y al comprador le competen las acciones genéricas derivadas del incumplimiento contractual del art 1.124 del C.Civil , acciones distintas y compatibles ( T.S. sentencia de 3 de abril de 2.000 ).

En concreto, cuando la demanda tiene por objeto la reclamación por las anomalías o deficiencias descubiertas en el objeto de la compraventa, la acción específica es la de saneamiento por vicios ocultos de los artículos 1484 y ss del Código Civil EDL1889/1 , que según doctrina comúnmente admitida, en el caso de la quanti minoris, no tiene una finalidad indemnizatoria sino de restablecimiento de la equidad contractual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 .

Así existe Jurisprudencia consolidada que proclama que la obligación de saneamiento impuesta por el art 1.461 del C.Civil y desarrollada en los arts 1.484 y siguientes del C.Civil no es opuesta o incompatible con las reglas generales de las obligaciones y contratos.

En cuanto al saneamiento , como obligación autónoma de la entrega de la cosa objeto de la compraventa se previenen dos modalidades , la garantía por evicción del art 1.475 del C.Civil , que asegura la posesión pacífica de la cosa , y la garantía por vicios ocultos que asegura la posesión útil en los arts 1.484 y siguientes del C.Civil .

En el concepto de vicios ocultos o redhibitorios se incluyen los vicios o imperfecciones que pueda tener la cosa , si han de entrañar cierta importancia que la haga impropia para el uso a que se destina o que disminuyen de tal modo ese uso que si el comprador los hubiera conocido no hubiera adquirido la cosa o la hubiera adquirido a un precio menor.

Circunstancias que dan lugar a las características acciones edilicias la redhibitoria y la quanti minoris , permitiendo la primera al comprandor desistir del contrato , liquidando con eficacia retroactiva las relaciones contractuales inter partes como si nunca se hubiera celebrado.

Y la segunda sólo da lugar a una rebaja en el precio que , a falta de acuerdo , se determinara judicialmente.

Acciones que no pueden ejercitarse de forma acumulada.

Por su parte, la Jurisprudencia del T.S. , entre otras, en su sentencia de 22 febrero 2007 ha mantenido a lo largo de una numerosa jurisprudencia que una cosa son las acciones redhibitorias de por vicios ocultos, y otra la acción de nulidad y la acción de resolución contractual por vicios de la cosa o del consentimiento, y por incumplimiento de las prestaciones, respectivamente. Tales acciones no son incompatibles ni excluyentes entre sí, desde el momento en que si el vicio, defecto o gravamen oculto es de la suficiente entidad y trascendencia en el contrato de que se trate, la parte perjudicada podrá no sólo acudir a la acción especial redhibitoria, sometida a unos especiales y cortos plazos de prescripción, así como a unos concretos requisitos; sino que también tendrá su favor las más amplias en su plazo de prescripción y de mayor alcance protector, acciones de nulidad y de resolución contractual, que no pueden considerarse extinguidas por el hecho de que se regule por el legislador un supuesto concreto y especial en los citados artículos 1483 y siguientes C.Civil para los casos de vicios y gravámenes ocultos, si no que subsistirán tales acciones de nulidad y de resolución siempre, se insiste, que el vicio, defecto o gravamen oculto sea de la suficiente entidad como para permitir la entrada y funcionamiento de estas acciones dirigidas a la protección de esos supuestos de mayor entidad, como son los casos de vicios del consentimiento que anulen este, incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato, o entrega de un objeto distinto del pactado, con unos vicios que lo hacen no apto para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la celebración del contrato.

La sentencia de la A.P. de Navarra de 6 de febrero de 2.012 señala que 'en relación con el art1484 del Código Civil para determinarse, que no es necesario que los vicios o defectos ocultos hagan inservible o inhabitable la vivienda, sino que interfieran su uso y disfrute de un modo tan notable que, de haberlos conocido, el comprador no lo hubiera adquirido exigiéndose igualmente en relación con el carácter de ocultos que no puedan ser detectados por el vacacional comprador al practicar el examen normal de la cosa, según los usos del tráfico, concretándose este carácter en el Código Civil EDL1889/1 , según los conocimientos de cada comprador para descubrirlo, a lo que la doctrina y jurisprudencia añaden la diligencia que según la buena fe sea exigible desplegar al comprador en la verificación de la cosa al celebrar el contrato (buena fe in contrahendo)'.

El art. 1490 C.Civil señala que se extinguirán (caducidad, SSTS. 11.3.1987 , 9.11.1990 y 28.9.2000 ,...) a los 6 meses desde la entrega real (dies a quo), siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) que exista un vicio o defecto ( art. 1484 C.Civil ), entendido en el significado común del término (estado defectuoso, anómalo o patológico).

2) que el mismo suponga la inutilidad total o parcial ('deterioro, desperfecto o irregularidad en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad', así la STS. 17.2.1994 , o como se afirma en la STS de 10.9.1996 , el concepto de tales vicios es de carácter funcional, determinante de esa inutilidad total o parcial, o que la cosa carece de las cualidades necesarias para realizar una determinada prestación, SSTS 14.3.1973 , 21.5.1976 y 24.2.2006 .).

3) que sea grave (haga la cosa impropia para el uso al que se la destina o disminuye de tal modo ese uso que, de haberlos conocido el comprador, no habría adquirido o habría ofrecido menos precio, (y la presencia de xilófagos es una circunstanciade extrema gravedad y a la vez, en principio, ha de considerarse oculto).

4) que sea oculto y no haya podido trascender y por ello ser conocido o percibido por el comprador (pues el vendedor no responde de los manifiestos, conociéndolos el comprador al tiempo de la adquisición, o que estuvieren a la vista ni de los que, no estándolo, el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión debería conocerlos fácilmente, SSTS. 15.3.1989 , 8.7.1994 ,...); y el vendedor responde del saneamiento, aunque ignore los vicios o defectos, a no ser que se pacte lo contrario ( art. 1485 C.Civil ), y si los conocía, se agrava su obligación ( art. 1486 pfo.2º C.Civil ).

5) que sea preexistente al tiempo de perfeccionarse el contrato, aunque su desarrollo sea posterior, lo que - en su caso - ha de probar el comprador (así, la STS 23.9.1989 ); el vendedor no puede responder de vicios que surjan después de la perfección, si bien le es inherente el deber de diligencia en la información sobre el estado del objeto que enajena (ex art.1258 C.Civil ).

Además, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2005 que para que surja la responsabilidad del vendedor en el ejercicio de la acción redhibitoria han de concurrir los siguientes requisitos:

1º.- el vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador, teniendo en cuenta la persona del comprador, de modo que se exime de responsabilidad al vendedor si el comprador es un perito que por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

2º.- el vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato según el artículo 1468 del Código, de ahí que el comprador deba probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato;

3º.- el vicio ha de ser grave, lo que significa que el defecto entrañe cierta importancia, es decir que únicamente se tendrá en cuenta respecto a la cosa vendida si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella, en los términos del artículo 1484 del Código Civil ;

y 4º.- la acción ha de ejercitarse dentro del plazo legal del artículo 1490 del Código Civil , que es el de seis meses contados desde la entrega vendida.

CUARTO.-Con anterioridad a abordar el objeto del recurso , limitado a la indemnización , se efectuaran una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinaran única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465-4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 -4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

En el recurso se alega , también , errónea valoración de la prueba se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

QUINTO.-Comenzando con la prueba documental , con la demanda presentada con fecha 5 de junio de 2.012 , se aporta :

.-la escritura pública de compraventa de la vivienda de los actores a Bankoa de fecha 7 de diciembre de 2.011.

.- escritura de hipoteca de la misma fecha suscrita por los actores con Bankoa.

.- en la certificación registral consta que Bankoa era propietaria en virtud de adjudicación con fecha 11/5/ 2.009.

.- también se aporta informe preliminar Don Anselmo en que consta la situación actual :

'La vivienda se localiza en planta baja mano izquierda del edificio de referencia. El edificio es de forma compracta y se corresponde con un perfil tipológico de Planta Baja + 4 plantas superiores. No existen sótanos con lo que el forjado- suelo de la planta baja está en contacto con el terreno.

Cada una de las plantas está formada por dos viiendas -mano derecha e izauierda- con una escalera localizada en espacio intermedio a ambas.

Las viviendas constan de salón, dos dormitorios, cocina y baño. Todas las estancias de la vivienda son exteriores con ventanas a la calle y/o trasera exceptuando el baño.

Su estructura se corresponde con un pórtico central de madera y doble crujía de 3,83m. No se puede precisar más dada la existencia de falsos techos que imposibilitan su visualización. El hecho de existir un pilar dentral de madera en el interior de la vivienda hace pensar en su esquema estructural. Esquema estructural válido igualmente para la otra vivienda simétrica.

La superficie útil de la vivienda y a falta de las escrituras en el momento de mi visita es de alrededor de 56 m2 (medidas interiores 7,30 x 7,66 m)'.

En el mismo se describe el estado de cada habitaciòn de la vivienda , en la vivienda 1 se recoge:

'Toda la madera (material de acabado solado) ha sido levantada.

Se observan todos los solivos con gran parte de su material disgregado e importantes pérdidas de sección.

Algunos de ellos se observan que han sido calzados con anterioridad y no de origen de construcción pero incluso éstos están en muy malas condiciones.

En la habitación 2 , junto al baño , se observa los mismos defectos que en la anterior , en la cocina se observa que:

Se encuentra azulejada y su solado se corresponde con una baldosa cerámica. El suelo está totalmente cubierto con lo que no se puede valorar su verdadero estado.

No obstante se observa que el solado ha bajado una altura de 3 cms paralelamente a fachada a + - 1m de separación de la misma generando un encuentro a modo de limahoya a dos aguas.

Esto nos indica que los solivos han flectado y/o han cedido a esa distancia y que además y dadas las características que generalmente se emplean a la hora de fijar las baldosas en cuanto a que siempre es una obra húmeda el deteriodo y las sobrecargas son mayores'.

Y en las conclusiones se recoge que:

'1.- Tal y como se encuentra la vivienda no se puede habitar. Además en el caso del pilar central puede afectar al conjunto del edificio.

2.- El deterioro del apoyo estructural del solado en su conjunto se encuentra en muy mal estado y se hace necesaria su sustitución en la totalidad de la superficie.

Debe desecharse la posibilidad del arreglo solivo a solivo puesto que su coste económico así lo justifica en relación a otras posibles soluciones.

Por otra parte dados los condicionantes generales al tratarse de una cámara no ventilada el problema seguirá existiendo y la pudrición de la madera volverá a repetirse.

3.- Se deberá estudiar el apoyo con el terreno del pilar situado en el pasillo por su importancia en el conjunto del edificio lo antes posible.

Se realizará una cata, al igual que las realizadas, para comprobar su estado y valorar sus repercusiones.

4.- La vivienda situada en planta baja -mano derecha- se deberá revisar en su conjunto ya que la solución constructiva originaria es la misma que la descrita en el caso de que no haber sufrido alguna reforma o sustitución'.

Con la contestación se adjunta el testimonio de auto de adjudicación de bienes inmuebles de fecha 7 de abril de 2.009 en que se adjudica al ejecutante Bankoa S.A. la vivienda a la que se contrae la litis por la suma de 77.000 euros , por el 50% de su valoración ,folio 141.

Certificación del Registro de la Propiedad en que se reseña que la vivienda en litigio fue adquirida por el Sr Roque y Doña Paloma con fecha 31 de marzo de 2.003,con hipoteca de Bankoa por 144.000 euros de principal , anotación preventiva de embargo de la mitad indivisa de la Sra Paloma a favor de la Tesorería de la Seguridad Social por 1.313, 60 euros

Diligencia de ordenación en procedimiento hipotecario seguido frente al Sr Roque y la Sra Paloma en que se acuerda seguir la ejecución por la suma de 65.591,20 euros de principal , 19.677, 36 euros calculadas provisionalmente para costas e gastos de procedimiento.

En el auto de 29 de febrero de 2.012 del Juzgado en que se seguía la ejecución hipotecaria en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Se acuerda el sobreseimiento de las presentes actuaciones respecto al codemandado D. Roque , pudiendo el actor, en su día, promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, y con condena en costas causadas respecto al demandado frente a quien se desiste, continuándose el procedimiento respecto a la otra codemandada Dª Paloma por la cantidad de 61.687,11 euros, más la cantidad de 18.506,13 euros presupuestada para intereses y costas'.

Informe de tasación efectuado a instancia de Bankoa de fecha 16 de junio de 2.010 en que se tasa la vivienda en 145.092,75 euros , folio 165.

Por decreto de 16 de abril de 2.012 se acuerda dar por terminado el proceso de ejecución, folio 176.

En periódo probatorio se aporta convenio regulador de 15 de mayo de 2.006 en que la vivienda conyugal que era la hoy objeto del procedimiento se adjudica a la Sra Paloma , folio 214.

En sentencia de 8 de junio de 2.006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tolosa en que acuerda el divorcio de los Sres Roque y Paloma y se aprueba el convenio regulador , folio 219.

De la totalidad de la prueba antes mencionada ha quedado acreditado que con anterioridad a adquirir la vivienda el actor había vivido en la citada vivienda cuando menos desde los años 2.003 a 2.006 en que se acordó el divorcio y se aprobó el convenio regulador en que el uso de la vivienda se adjudicaba a la Sra Paloma .

Además, en el acto del juicio el Sr Roque manifiesta que fue titular de un préstamo hipotecario con Bankoa por 144.000 euros , el banco sacó a subasta la vivienda , pero no se canceló la deuda y mantenía una deuda con el banco y se le embargaron nóminas , fue el banco porque le quitaban 500 euros y se habló de comprar para evitar el embargo de la nómina que solo le quitaban a él , ya que no podía pagar su pareja y eso lo habló con Carlos Alberto y compró con su pareja por 125.000 euros , el banco pedía un precio superior puede ser 132.000 euros , el pidió una rebaja del precio y su suegro que vió la casa no entraba luz , había humedad , con rejas y pidieron la rebaja del precio , no se pudo examinar la vivienda al no haber luz , la vieron ella , Estibaliz , y su madre , el padre de ella la vió , pero no sabe cuando exactamente , el vivió dos años con su mujer y su hijo estaba la casa habitable , su suegro le decía no valía ese dinero y por eso pidió la rebaja , pidió al banco la financiación por el precio total.

No la visitó antes de comprarla , Estibaliz la vió en dos ocasiones , el era conocedor estaba perfecta cuando la dejó al banco , cuando la compró dieron la luz y vió su estado se quedó a cuadros , no ha hablado con la comunidad , compra en el año 2.003 y vivió dos años , se quedo su mujer con la vivienda, hacia siete años que no vivia en la vivienda.

Estaba perfecta la casa , estaba el suelo nivelado , perfecto.

Llegó a un acuerdo Bankoa para quedarse con la vivienda , no se asesoró con ningun profesional.

Su pareja comento sí podia ser con otra vivienda ,porque habia vivido con su ex pareja y lo que le dijó su padre sobre el estado de la vivienda y le dijeron que no.

Cuando compro lo único que hizó fue pintar y al ver estado tenian hacer obras y cuando levantan los solivos se hacen polvo.

Bankoa les envio a la comunidad , llamó a cinco albañiles y ninguno quiso hacer la obra Don Anselmo le dice esta inhabitable , el vive con su padres y ella con sus padres y el niño repartido.

Carlos Alberto manifestó que trabaja en Bankoa desde hace doce años , esta como director de la sucursal de Tolosa desde hace ocho años, conoce a los actores primero al Sr Roque con su esposa porque abrió la anterior pareja un bar en Tolosa y solicitaron financiación y a la Sra Estibaliz porque tras la ejecución querian llegar a un acuerdo , la financiaciòn con garantía hipotecaria y se adjudicó el piso Bankoa siguió la deuda y se siguió la ejecución y se le embargaron al Sr Roque nóminas y le llamaron y vinieron ambos a hablar con el pagaban una deuda que no iban a terminar nunca y si el banco estaba dispuesto a venderle el piso la deuda sería unos 75.000 euros , ellos propusieron volver a comprar la vivienda y el traslado la oferta a la asesoría la primera oferta unos 135.000 euros , similar a la que debian cuando se ejecutó la hipoteca, fue un par de veces con ellos a ver la vivienda , Roque no estuvo , fue con la Sra Estibaliz y la madre del Sr Roque Sra Rosa ,un mes antes de la escritura , noviembre , y una segunda con los padres de ella viendo la vivienda.

En la primera visita la madre del Sr Roque comento que conocía muy bien la vivienda y que en el sala faltaba un mueble habia un mueble de estanteria , estaba deteriorada la mepansa en la cocina , con respecto al suelo dijo que los azulejos no llegaban hasta el final donde estaban los electromesticos , eso no era apreciable a simple vista , el sala estaba bastante , bien en las habitaciones donde las ventanas habia desnivel, la segunda visita a la semana siguiente de la anterior.

La segunda visita ver la vivienda por sus padres y que su padre podia ver mejor los deterioros.

Al final se vendió en 125.000 euros , ellos dijeron la vivienda deteriorada electrodomésticos y el suelo y hicieron una oferta de bajar varios quilos y se tuvo en cuenta la obra a ejecutar y además , se condonó la deuda anterior y se financió al cien por cien , con los 125 cubria la deuda , el capital pendiente fue la primera cifra de deuda del Sr. Roque y Paloma .

Conocian la existencia de un proyecto de urbanización en que se iba a derribar viviendas , ellos , los compradores sabian que en un año o dos les podian ofertar una vivienda de VPO o libre a cambio de algun precio.

Su ex le dijo que el Sr Roque permaneció en la vivienda hasta el final.

Del año 2.009 al 2.011 la vivienda deshabitada , no contaba con luz , fue de día a ver la vivienda y abrieron las ventanas.

El acuerdo lo proponen ellos , pués el banco le embargaba 500 euros de la nómina al Sr Roque , que el no les propuso nada , le dijeron la pareja de coger otra vez la vivienda.

El perito Don Anselmo ratificó el informe , la vivienda tiene unos cien años , la ha visitado , puede ser normal que se encuentre asi una vivienda de esa antiguedad y la solución constructiva que se usaba hace cien años ahora no es válida y es independiente de que el edificio tenga cien años , la vivienda es inhabitable tal y como esta parte del suelo se ha levantado y los tablones de la fotos , los solivos han perdido el grosor la resistencia que pueden aguantar ha variado.

La propiedad empezo a levantar el suelo al ver que en una habitación habia cedido y vieron los solivos rotos.

Los solivos pierden grosor por efecto de la humedad , aqui en la parte superior , se va reduciendo y la resistencia es mucho menor.

Los solivos dentro de unos muros de ladrillo , en otros se ven unos llamados enanos contra el suelo que servian de apoyo , se introducian dentro de unos muretes que serian la cimentación del edificio , se habia hecho calces en algunos para colocar la tarima.

Este forjado debajo de los solivos hay aire y si no esta ventilada para arreglara habria buscar otra solución construccitiva.

El problema el mismo en la cocina.

La solución cambiar todos los solivos , pero antes buscar o la ventilacion de la camara de aire o hacre otra solución constructiva diferebte meter hormigón hasta 3 cms para meter la madera o colocar solivos llamados sanitarios esto supone que para llegar al nivel de la planta crea una camara de aire y luego llenar unos 5cms con mallazo se resuelve el problema , la obra a acometer es importante , habria levantar el baño e incluso si los tabiques apoyan sobre algo firme.

Que haya estado un par de años deshabitada ha podido empeorar la situaciòn puede haber más humedad.

La estimaciòn de la obra sobre unos 40.000 euros no se puede considerar un presupuesto real habria hacer un proyecto de rehabilitación y la estimación sería mayor.

Ha visto la tasación de la vivienda la ha podido verla , un tema le ha llamado la atención el año de construcción de 1.907 su depreciación es total su valor es cero, el valor de construcción y si se han hecho mejoras deberian repercutirse.

No comparte la tasación ,pués la misma se compone de valor del suelo y la construcción y el valor de construcción sería cero al ser más de cien años.

Los daños del informe los solivos estan deteriorados al estar en contacto con el suelo hay camara pero no esta ventilada , puede ocurrir también en la vivienda de al lado.

Respecto al pilar del pasillo en que descarga el peso de los pisos superiores no ha podido comprobar el estado del pilar habria levantar la madera de alrededor , no lo ha podido comprobar.

Este forjado es singular la estructura secundaria de los tablones de los solivos esta apoyando el suelo de esta vivienda, si se cortar los solivos no afectarian al edificio , pero el del pasillo sujetaría la estructura de las plantas superiores.

Esta solución no es adecuada al estar en contacto con el suelo.

Tendria dudas de si es un elemento comunitario.

No es una estrutura de primer orden a diferencia del pilar del pasillo , sera igual en la mano derecha la misma solución y en el portal.

Es habitual en un 95% esta patologia en edificios de madera.

Si esta fuera de ordenación hay que demolerlo y su valoración seria solo del suelo y si hay mejoras de añadirian al del suelo.

Expuesto lo anterior debera de atenderse a sí del resultado de la prueba se desprende la existencia de los requisitos del art 1.484 del C.Civil , ya que pueden de la misma establecerse las siguientes consecuencias:

.- que el edificio en que se asienta la vivienda tiene estructura de madera y una antiguedad de cien años.

.- que los adquirentes , en concreto , el Sr Roque habia sido con anterioridad propietario de la vivienda de autos.

.- que residió con su ex mujer en la misma desde su adquisión en el año 2.003 hasta la separación que consta se produjó por sentencia de divorcio de 8 de junio de 2.006 .

.- que aun cuando el mismo manifiesta que residió en la vivienda dos años , habra de atenderse a la fecha de la sentencia antes mencionada , en la que se adjudica el uso de la vivienda a la ex mujer, Sra Paloma .

.- que por impago de préstamo hipotecario por importe de 144.000 euros se adjudicó la vivienda la entidad bancaria demandada en 2.009.

.- que la adquisición de la que trae causa la litis se produjó el 7 de diciembre de dos mil once.

.- que la vivienda permaneció desocupada dos años.

.- que con anterioridad a la compra los adquirentes , en concreto , la Sra Estibaliz y sus padres visitaron la vivienda.

.- también , ha quedado acreditado que el precio de la vivienda se fijó por la entidad bancaria 132.000 euros.

.- que el mismo fue objeto de rebaja aludiendo a la necesidad de efectuar obras.

.- que a los pocos días de adquirir la vivienda observaron que el suelo no estaba alineado y se movía al andar.

.- que levantada la madera se observa que los solivos tienen el material disgregado y importantes perdidas de sección con perdida de capacidad portante

.- que esta situación del suelo hace la vivienda inhabitable.

Como se ha explicitado los vicios ocultos que determinaría la resolución del contrato se sustentan en la situación del solado de la vivienda y en que no se comunicó a los compradores que la vivienda estaba fuera del plan de ordenación.

Con carácter general el deber de diligencia en relación al estado del inmueble no puede desplazarse del vendedor al comprador , pués el mismo debe recaer principalmente sobre el primero que esta en mejores condiciones de conocer el estado de la vivienda y que debe informar a los compradores de arreglo con las reglas de la buena fe como señala , entre otras , la A.P. de Barcelona en sentencia de 12 de julio de 1.999 .

En el supuesto de autos y este deber de diligencia , aun cuando , el actor hubiera sido propietario con anterioridad de la vivienda pudiendo conocer las características de la misma , no puede obviarse que a simple vista sólo se podía apreciar el estado de la madera , el estado superficial del suelo, y no el estado de las vigas , de los solivos sobre el que descansa el mismo, circunstancias en las que hubo de incidir de manera esencial que la vivienda hubiera permanecido dos años desocupada y en su caso , el mantenimiento de la misma , aun cuando se procedió a la rebaja del precio , a la vista del estado exterior , aparente de la vivienda , pero en modo alguno a un defecto no apreciable a simple vista y de la entidad que se evidencia que determina la inhabilidad de la vivienda , por lo que debe entenderse que concurren los requisitos para que deba acogerse la acción ejercitada.

En cuanto a las consecuencias del acogimiento de la misma se acudira al art 1.486 del C.Civil lo que implicara la rescisión del contrato de compraventa y la consecuencia es tener por desistida a la parte compradora con los efectos subsiguientes que son la entrega de la vivienda a los demandados y el reintegro del precio pagado por la misma más los gastos ( sentencia de la A.P. de Madrid de 16 de marzo de 2.010 )

En el supuesto de autos procedera la entrega de la vivienda a la demandada y que la demandado abone el importe fijado como precio de la misma , 125.000 euros , cantidad a la que ascendió el precio de la compraventa , cantidad que servirá para que los actores puedan cancelar el contrato de présatmo suscrito con la demandada, y de los gastos que se reclaman en la demanda se acogera exclusivamente el importe abonado por los gastos derivados de la compraventa impuesto de transmisiones patrimoniales , Notaria , Registro de la Propiedad y Gestoria evidenciados de las facturas aportadas como documentos nº 13 y 14 con la demanda que suman 5.462, 30 euros.

SEXTO.-La estimación en lo sustancial de la demanda , que se equipara por la Jurisprudencia a la estimación total en orden a la aplicación del principio del vencimiento contenido en el art 394 de la L.E.Civil supone la imposición de las costas de la instancia al demandado y la estimación del recurso ex art 397 y 398-2 de la L.E.Civil que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada.

Fallo

Estimando el recurso de apelación intrepuesto por la representación de D. Roque y Estibaliz contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa de fecha 6 de febrero de 2.013 y ; debemos estimar y estimamos en lo sustancial la demanda en el sentido de acordar la rescisión de la compraventa otorgada entre las partes litigantes en escritura pública de fecha 7 de diciembre de 2.011 y que la entidad demandada abone a los actores la suma de 125.000 euros a que ascendió el precio de la compraventa , cantidad que servira para que los actores puedan cancelar el contrato de préstamo suscrito con la demandada y la suma de gastos de 5.462, 30 euros , con imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.