Sentencia Civil Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 91/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00220/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100159

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2011

Apelante: Ambrosio , Florinda

Procurador: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA, MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: FRANCISCO JAVIER DE IRIZAR ORTEGA, FRANCISCO JAVIER DE IRIZAR ORTEGA

Apelado: Constancio , Natividad

Procurador: ANA MARIA AGUILAR HERRANZ, ANA MARIA AGUILAR HERRANZ

Abogado: SARA MUNARRIZ LAFOZ, SARA MUNARRIZ LAFOZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 222/13

En Guadalajara, a quince de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 149/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de MOLINA DE ARAGÓN, a los que ha correspondido el Rollo nº 91/13, en los que aparece como parte apelante, D. Ambrosio y Dª Florinda representados por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA JESÚS DE IRIZAR ORTEGA, y asistidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DE IRIZAR ORTEGA y, como parte apelada, D. Constancio y Dª Natividad , representados por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA AGUILAR HERRANZ, y asistidos por la Letrada Dª LAURA MUNARRIZ LAFOZ, sobre acción de responsabilidad extracontracutal obligación de hacer, y siendo Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 24 de septiembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de Juicio Ordinario 149/2011, seguida a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Pontero Pastor, en nombre y representación de D. Ambrosio y Dª Florinda , contra D. Constancio y Dª Natividad , debo condenar y condeno a D. Constancio y Dª Natividad , a la instalación de las puertas retiradas, mas las costas derivadas de la demanda principal.= Que estimando íntegramente la demanda reconvencional presentada en el mismo proceso por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Aguilar Herranz, en nombre y representación de D. Constancio y Dª Natividad , debo condenar y condeno a D. Ambrosio y Dª Florinda y 1º se declara la servidumbre de paso legal y de carácter real sobre las escaleras interiores y portal del edificio sito en Villel de Mesa (Guadalajara), CALLE000 NUM000 o CALLE001 nº NUM001 , en beneficio del departamento nº NUM002 o espacio NUM003 , ubicado en la planta NUM004 del mismo edificio de Villel de Mesa, CALLE000 nº NUM005 ; NUM004 condene a D. Ambrosio y Dª Florinda a permitir el paso por las escaleras y portal señaladas en el apartado 1º anterior, a los propietarios del departamento nº NUM002 , independientemente de quien sean los mismos en cada momento, para cuya efectividad, se solicita además la condena a los demandantes reconvenidos a entregar a los actuales propietarios del departamento nº NUM002 , las llaves de la cerradura del referido portal, mas las costas de la demanda reconvincente'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ambrosio y Dª Natividad se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. El pronunciamiento recurrido cuya parte dispositiva se trascribe en los antecedentes de hecho de esta resolución estima la demanda y por consiguiente condena a los demandados a la instalación de las puertas por estos retiradas. Igualmente acoge la reconvención y tras declarar la existencia de una servidumbre de paso sobre el espacio que igualmente detallamos en los antecedentes de la presente, condena a los accionantes a permitir el paso a los reconvinientes por dicho espacio y a entregarles las llaves de la cerradura del portal de acceso.

Frente a la dicha decisión se alza la parte actora a través del recurso de apelación que, ahora, de nos pende, interesando por el contrario la parte demandada-reconviniente la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica discrepan los apelantes del pronunciamiento contenido en la sentencia apelada en lo que atañe a la cuantía de la demanda reconvencional, pretendiendo de esta Sala que se declare que dicha cuantía es indeterminada.

(i).- Para la desestimación del motivo nos bastaría señalar que la sentencia dictada por el juzgado no contiene pronunciamiento alguno en su fallo que establezca la cuantía que los apelantes dicen erróneamente calculada y únicamente de incluirse la decisión en el fallo cabría la posibilidad de su revisión a través del recurso de apelación.

(ii).- Por si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento concurre una segunda razón- de mayor peso si cabe-, para la desestimación del alegato de los recurrentes.

Hemos dicho en nuestra sentencia de fecha 27 de septiembre del año 2.011 'El artículo 255 apartado primero de la ley de ritos limita los casos en los que la parte demandada puede impugnar la cuantía del litigio a aquellos en los que su inexactitud incide en el procedimiento a seguir o en la procedencia del recurso de casación. Ha de señalarse la doctrina jurisprudencial que proclama que, a los efectos de lo dispuesto en el último párrafo del art. 523 LEC (actual art. 394.3), 'la cuantía de la que debe partirse para resolver esta clase de impugnación ha de ser la que ha sido fijada y consentida en la fase de alegación del proceso, y así la STC de 23 de marzo de 1993 señala que 'la cuantía ha de fijarse en el momento de iniciarse el proceso, en la demanda dice el art. 490 LEC desde cuya convicción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración alguna en las demás etapas o grados jurisdiccionales'. Y los autos del mismo Tribunal de 1 de diciembre de 1998 , 22 de enero y 11 de marzo de 1997 .

No obstante, esta doctrina emana de la interpretación y aplicación de la primitiva LEC de 1881 y entendemos que la cuestión puede obtener soluciones diversas con la nueva LEC, toda vez que la cuantía del procedimiento sólo es impugnable cuando afecta al procedimiento a seguir o a la posibilidad de plantear recurso de casación - art. 255 de la nueva LEC - por lo que en los supuestos que ello no acontece debiera permitirse a las partes discutir la cuantía en la fase de impugnación de la tasación de costas. En otras palabras, si las partes tuvieron la posibilidad de debatir la cuantía del litigio en el seno del proceso declarativo y no lo han hecho habrán de pechar con la cuantía fijada sin controversia, por el contrario, si no existía aquella posibilidad no puede privárseles de hacerlo en otro momento, por ejemplo, en la tasación de costas y como premisa para la fijación de honorarios y derechos. Sirva de ejemplo a tal fin lo razonado por la S.A.P. de A Coruña de fecha 5 de abril del año 2.006 ponente Sr. Seoane Spielberg cuando apunta 'Conforme a lo normado en el artº 255.1 de la LEC : 'El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Pues bien, en el caso presente el demandado no mostró expresamente su conformidad con la cuantía, al menos nada de ello consta en las actuaciones remitidas, sin que además la LEC le posibilitase la oposición a la misma, dado que en ningún caso cabría el recurso de casación por razón de la cuantía, dado que el procedimiento se siguió por razón de la materia de la pretensión por los cauces del juicio ordinario, al amparo de lo normado en el art. 249.1.7 º , que remite a los mismos para la tramitación de las demandas en las que se ejercite 'una acción de retracto de cualquier tipo'. Es cierto que el art. 255.2 señala que 'en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio', pero sólo cuando concurran los presupuestos de su numeral 1º, es decir cuando ello afecte al procedimiento a seguir o a la procedencia de la casación, pues no olvidemos que el art. 422 se refiere a la 'inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía' y el 423 a la inadecuación por razón de la materia, e incluso se prevé, en su caso, la continuación del procedimiento por el curso del juicio verbal, mas aquél precepto, dentro de la función saneadora de la audiencia previa, no está previsto como incidente de determinación de la cuantía del juicio, lo que complicaría innecesariamente dicho acto procesal. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho'.

Con lo anterior queremos señalar que la falta de pronunciamiento específico en el fallo sobre la cuantía del litigio, unida a la improcedencia de abordar la cuestión toda vez que no concurre el presupuesto legal que hace imprescindible dicho abordaje, propicia el decaimiento del motivo dejando a salvo el derecho de las partes a reproducir el debate- si a su derecho conviniere-, en momento procesal oportuno cual sería el incidente de tasación de costas.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que el precedente cuestionan los recurrentes el segundo de los pronunciamientos condenatorios dictados por la juez ( el que concierne a la entrega de las llaves de acceso al portal ) y lo hacen por una cuestión estrictamente procesal, a saber, por tratarse de un pedimento no vertido al tiempo de la contestación a la demanda ( al haberse tramitado el proceso inicialmente como juicio verbal debió hacerse cinco días antes de la vista ' ex artículo 438 de la LEC '), y además por suponer su introducción en el debate una alteración sustancial de la reconvención en la medida que se incorpora una petición que no figuraba en la reconvención inicial.

(i).- Nos dice la SAP de Madrid de fecha 16 de julio del año 2.009 'La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LEC . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la LEC sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso».

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 (Ar. 4455), dispuso:

«[...] sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite penden te nihil innovetur'...».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 (Ar. 2287), según la cual:

«El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios «lite pendente nihil innovetur» y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del art. 701 LECiv para formular cuestiones como la que es objeto del motivo».

(ii).- Desde cuanto precede y tras revisar las actuaciones no advertimos que la introducción en el debate de la petición relativa a la entrega de las llaves haya supuesto indefensión alguna para la parte actora-reconvenida que es, en definitiva, la finalidad perseguida con la prohibición de la 'mutatio libelli'. Así del propio escrito de recurso se infiere que al día siguiente de la vista de juicio verbal suspendida por la juzgadora, se plantea por la parte demandada la petición cuestionada de la que se da traslado a los ahora recurrentes dictándose por el juzgado resolución que admite la reconvención y ordena la continuación del trámite. Resolución la dicha que no fue impugnada. A mayor abundamiento el propio día señalado para la vista y tras ordenar la juez la acomodación del trámite a los cauces del juicio ordinario habilitando la posibilidad de contestar tanto a la demanda como a la reconvención, tampoco consta que los apelantes cuestionaran tal decisión de la juez. En definitiva tuvieron conocimiento inmediato de la petición relativa a la entrega de las llaves del portal, pudieron oponerse a ella y solicitar prueba para combatir la petición de la parte actora, y no impugnaron en tiempo y forma la decisión de la juzgadora.

Por si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento consideramos que la impugnada es solicitud que resulta natural y lógica consecuencia de otra de las peticiones cuya tempestiva incorporación al litigio no se discute. Nos explicamos. Si los reconvinientes están interesando se reconozca en su favor determinada servidumbre de paso así como la condena de la parte demandada de reconvención a facilitar el uso de la escalera y portal a los que se refiere la reconvención, sin dificultad concluimos que la petición de entrega de las llaves es imprescindible y necesaria para la efectividad del derecho que se reconoce, por lo que no apreciamos, -tampoco por este motivo-, la infracción procesal que se denuncia.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que los precedentes cuestionan ahora los apelantes el reconocimiento en la instancia de una servidumbre de paso a favor de los reconvinientes. El argumento de quien recurre concierne por un lado al título de constitución de la servidumbre ( se dice que no puede ser el previsto para las servidumbres de paso en el CC) y, por otro, a la existencia en sí de la misma pues se sostiene que el contenido del documento al que después haremos mención no supone el establecimiento de servidumbre de clase alguna.

(i).- La escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal ( documento de fecha 5 de agosto de 1.974 ) establece en su estipulación cuarta que D. Ambrosio se compromete a realizar por su cuenta todos los trabajos necesarios para acceso a la cámara vendida, mediante la correspondiente escalera que podrá ser utilizada por la vendedora y sus herederos, pero en el caso de que vendiese la parte de cámara o desván que se reserva e incluso el piso primero perderán todo el derecho que le corresponde y el nuevo comprador no podrá utilizar dicha escalera.

(ii).- Dice la STS de fecha 17 de noviembre del año 2.011 'Dispone el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC . El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Declara al respecto la STS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 676/1996 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987 ).

Esta jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello las SSAP de Alicante, Sección 6.ª, de 22 de junio de 2005 ; Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 6 de junio de 2005 ; Cantabria, Sección 3.ª, de 26 de mayo de 2005 ; Pontevedra, Sección 3.ª, de 18 de noviembre de 2010 ; Salamanca, Sección 1.ª, de 21 de junio de 2010 ).

No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen. En este sentido, SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001, RC n.º 676/1996 , según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)».

En nuestro caso la sentencia apelada a partir de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal que más arriba- en lo que interesa para la resolución del caso-, hemos trascrito concluye, entendemos que acertadamente, que la servidumbre fue establecida por medio de título. Ahora bien y por ello mismo el derecho de servidumbre establecido por esa escritura no puede tener otro alcance o extensión que el que específicamente contempla, limitándose los derechos que concede en favor del predio dominante a los que específicamente se fijan en el título. A saber, que los aquí recurrentes están obligados a permitir el uso del paso en favor de la vendedora y sus herederos extinguiéndose su derecho únicamente en los casos de venta. Ello no significa que el paso únicamente puede ser utilizado por tales personas. Lo que supone la constitución de la servidumbre es facilitar el acceso-obviamente también a través del portal pues en caso contrario quedaría vacío el contenido del derecho-, decíamos que la constitución de la servidumbre supone facilitar el acceso para todas las necesidades del predio dominante, eso sí, en tanto se respete la condición establecida por las partes, esto es, que no se venda la parte de cámara o desván que se reserva e incluso el piso primero.

En definitiva si la servidumbre de paso en favor de los reconvinientes ha sido constituida mediante título tal como se concluye en la sentencia recurrida y permaneciendo tal pronunciamiento firme para los reconvinientes al haberse aquietado a la decisión de la juzgadora de instancia, la referida decisión se proyecta sobre el fallo en el sentido: 1.- De declarar la existencia de una servidumbre de paso sobre las escaleras interiores y portal del edificio en beneficio de quienes se estipula en el punto cuarto de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal. 2.- De condenar a los actores reconvenidos a permitir dicho paso por la escalera y portal en favor únicamente de aquellas personas, no de terceros a quienes no se reconoce tal derecho en el título constitutivo de la servidumbre.

(iii).- Lo anterior nos introduce directamente en la última de las cuestiones planteadas cual es si el documento tantas veces referido constituye o no una servidumbre de paso a favor de los apelados o por el contrario como sostienen los recurrentes simplemente 'una obligación de dejar pasar a determinadas personas'. La propia argumentación del recurso evidencia su inconsistencia pues precisamente esa obligación de dejar pasar a determinadas personas es la consecuencia natural y propia del derecho que se reconoce a los demandados-reconvinientes estimando la Sala, al igual que antes aconteció con la juez de instancia, que efectivamente se estableció una servidumbre de paso a favor de los recurridos provocando, todo ello en su conjunto considerado, la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia en los términos que se dirán.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada al haberse modificado el fallo de la recurrida en la forma que se dirá.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre del año 2.012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE MOLINA DE ARAGÓN, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, ÚNICAMENTE, en el sentido de precisar respecto de la declaración contenida en el número 1º que la servidumbre reconocida es la constituida mediante título consistente en escritura de división horizontal proyectándose sobre las escaleras interiores y portal del edificio en beneficio de quienes se estipula en el punto cuarto de la escritura ya mencionada, y en relación con el apartado segundo, que la condena impuesta a los actores-reconvenidos lo será en favor únicamente de quien figura como vendedora en la estipulación cuarta de la escritura de precedente mención y sus herederos, confirmando en lo restante el pronunciamiento impugnado y sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada. Restitúyase a los recurrentes el depósito constituido para la interposición del recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.