Sentencia Civil Nº 220/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 87/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00220/2014

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0003415

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000333 /2013

Recurrente: Diego

Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO

Abogado: ALBINA FLOREZ LORENZO

Recurrido: Antonieta , MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª REYES MUÑIZ PORCEL

Abogado: RODRIGO GOMEZ GONZALEZ

SENTENCIA núm. 220/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintisiete de junio de dos mil catorce.ç

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 333/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 87/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Diego , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ruth Muñiz Rubio, asistido por la Letrada Dña. Albina Flórez Lorenzo, y como parte apelada, Dña. Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Reyes Muñiz Porcel, asistido por el Letrado D. Rodrigo Gómez González, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª María Reyes Muñiz Porcel, en nombre y representación de Dª Antonieta , frente a D. Diego representado por el Procurador Dª Ruth Muñiz Rubio, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 16 de octubre de 2003, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Jorge , nacido el NUM000 de 2006 a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con su hijo será, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de los fines de semana alternos, desde la hora de salida del menor del centro escolar, hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. Los fines de semana se unirán a los puentes. El menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno.

- D. Diego deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2014. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, escolar, o de naturaleza semejante, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros, uniformes o material, necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que, con regularidad, asista el menor.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Diego se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló Vista en el presente recurso el día 25 de junio.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación de la sentencia de instancia, el primero hace referencia a la petición de guarda del menor, de 8 años de edad, a favor del padre y el segundo se funda en que si se rechaza aquella petición, los alimentos no pueden superar la cantidad de 100 euros mensuales, habida cuenta de las actuales circunstancias económicas en que se encuentra en progenitor no custodio.

SEGUNDO.-El primero de los motivos se desestima y la Sala concluye con el Ministerio fiscal y el equipo psicosocial, que el interés prioritario del menor obliga a mantener el régimen de guarda tal y como está acordado. Deben tenerse en cuenta las circunstancias producidas tras la separación de hecho, en el que el padre no visitó durante meses a aquel, pasando a residir desde el primer momento con su madre y que en la actualidad, tras las órdenes de protección mutuas existentes entre los progenitores, la relación paterno filiar, que comienza a ser fluida en la actualidad, se normaliza con las visitas desde marzo del presente año, de lo que se infiere que no es posible con tales antecedentes otorgar un cambio de guarda ni siquiera una guarda compartida, a no ser que en el futuro se modifiquen las circunstancias y el interés del menor lo aconseje. El planteamiento de la parte se ha fundado en la alzada en una tesis por completo rechazable, basada en la nacionalidad de la madre y su carencia de arraigo familiar frente al que tiene el apelante, lo que llevaría a privar de la custodia a una persona por el hecho de ser extranjera o no tener familiares vivos en la localidad de residencia que la apoyen. Se constata que la madre reside en un centro de acogida por carecer de medios suficientes (sin que el demandante que reclama para sí la custodia goce de medios propios para mantener a su hijo y mitigar el status de aquel y su madre) para tener una vivienda propia, situación transitoria que no le ha impedido atender debidamente al menor, ni buscar empleo con interés (folios 341 a 343) que si ha faltado al colegio ha sido debido a su enfermedad, sin que la madre por la falta de apoyo externo haya podido avisar con antelación al centro escolar de tales ausencias, como ha puesto de relieve el equipo psicosocial, de modo que en ningún momento hay circunstancia alguna probada que haga inhábil a la madre para asumir la custodia. El segundo punto se acoge toda vez que en la actualidad el padre se halla en desempleo sin percibir prestación alguna (de hecho nada discute a este respecto la apelada) y afirma realizar esporádicamente algún trabajo y ser ayudado por su madre y su actual pareja, de modo que mientras las actuales circunstancias subsistan procede, a falta de otros datos reducir los alimentos a la cantidad de 100 euros mensuales, con estimación parcial del recurso.

TERCERO.-No se hace declaración en cuanto a costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte en recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón en autos de Divorcio Contencioso núm. 333/2013 y, en su virtud se revoca en parte la apeladaen el único sentido de reducir los alimentos a 100 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos, todo ello sin declaración en cuanto a costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.