Sentencia Civil Nº 220/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 801/2012 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 801/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 603/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 220 / 2014

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 22 de mayo de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 603/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Igualada, a instancia de Dña. Inmaculada contra PROMBERGU SOCIETAT LIMITADA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmentecomo estimo la demanda ejercitada por la representación procesal de DÑA. Inmaculada frente a PROMBERGU S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes en fecha de 21 de diciembre de 2.006, condenando a la demandada a devolver la propiedad de la finca objeto de permuta y debiendo restituir la demandante Sra. Inmaculada a la demandada Prombergu S.L., la cantidad de 117.113 euros.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña. Inmaculada y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de la actora, contra la sentencia de instancia, interesando su revocación y que se declare que no tiene que restituir ninguna cantidad a la entidad apelada, con expresa imposición de las costas.

Frente al recurso se opuso la demandada solicitando la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO .-El pronunciamiento objeto de la apelación es el que dispone la restitución a la demandada de la suma de 117.113 euros, entendiendo que se ha producido una errónea valoración de la prueba al valorar el daño emergente y el lucro cesante, así como del art. 1.106 del C.c .

En concreto opone en cuanto al IRPF que por la operación que tuvo lugar (permuta) y que fue resuelta por la resolución de instancia, tuvo que pagar en aquel impuesto 85.245,98 euros, mientras que si no hubiera realizado la permuta el resultado a pagar hubiera sido de 0 euros, aludiendo al documento nº 8, declaración de la renta del año 2006 y al 9 consistente en impresión sin la inclusión de la permuta. Refiere que han transcurrido más de 4 años desde que se hizo la autoliquidación, de acuerdo con el art. 122 de la ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria , en relación con el art. 66 del mismo cuerpo legal , no habiendo ya posibilidad de presentar declaración sustitutiva al haber prescrito el derecho de la administración para determinar la deuda tributaria.

No puede acogerse el presente motivo de apelación, de un lado al no constar debidamente que las ganancias obtenidas, fijadas en la declaración de renta, resulten únicamente de la operación de autos, no coincidiendo el valor de transmisión y no constando debidamente el de adquisición, por lo que no resulta debidamente justificado que la suma satisfecha sea imputable a la operación de autos o solo a ésta.

En segundo lugar al valorar que no puede entenderse prescrito el derecho de la parte para solicitar la devolución de lo que hubiera podido abonar a la agencia tributaria, pues si bien conforme al art. 66 de la Ley General Tributaria prescribirá a los cuatro años el derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos, el reembolso del coste de las garantías y el derecho a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías, conforme al art. 67 del mismo texto legal , el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que dicha devolución pudiera solicitarse, momento que vendrá determinado, en el presente, por la obtención de resolución judicial firme que resuelva la permuta , no entendiendo aplicable el art. 122, no hallándonos ante un supuesto de liquidación complementaria o sustitutiva , sino de una rectificación, según regula el art. 120 del citado cuerpo legal .

En línea con lo expuesto se encuentra la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos, que invoca la apelada, de 23/09/2011 , que viene a expresar que, una vez resuelto el contrato, la regularización de la situación tributaria de la consultante para excluir la ganancia patrimonial declarada en su momento por la venta resuelta, podrá hacerse instando la rectificación de las autoliquidaciones , tal y como establece el art. 120.3 de la L.G.T .

TERCERO.-Reclama también la apelante por las comisiones que refiere recibió el administrador de las fincas, exponiendo que es obvio que en este tipo de operaciones intervengan estos intermediarios y remitiéndose a las anotaciones manuscritas que se corresponden, según refiere, con las disposiciones de su cuenta. Por ello estima que también debería considerarse la suma de 14.500 euros en concepto de comisiones o al menos la que se valore conveniente, siendo notorio que oscilan entre el 3 y 5 % .

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar pues la documental aportada por la apelante no constituye prueba cierta y fehaciente de los pagos a los que alude y ni siquiera de la participación de un intermediario en la operación, como ya se expresa en la resolución apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el supuesto de autos no ha acreditado el actor, pese a la prueba que aportó , debidamente lo que alega en sustento de ésta reclamación.

CUARTO.-El siguiente de los motivos de la apelación se centra en el lucro cesante, exponiendo la recurrente que el terreno permutado es un bien sin ningún tipo de salida, habiéndose depreciado. Ello no obstante considera que si bien la depreciación no es del todo imputable a la apelada sino a la coyuntura actual, sí es imputable a ésta su actitud, que ha impedido la obtención de rendimientos del terreno.

Por todo ello valora que como lucro cesante debe incluirse el valor de depreciación entre los bienes que habría recibido, pisos y aparcamientos y el bien que finalmente se ha quedado, el solar, siendo la diferencia de la depreciación 149.863,24 euros, partiendo de una depreciación a diciembre de 2009 entre los pisos, del 15% y el terreno, de un 50%, lo que supone un 35% sobre el valor de los bienes a recibir y no recibidos, remitiéndose al informe que aportó a las actuaciones, de Agente de la Propiedad Urbana .

La misma suerte denegatoria merece el presente motivo de apelación.

Según resulta del T.S. de 26/10/2005 la doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina «por si mismo» un daño o perjuicio , una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5522 ] y 31 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 2002] ) lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 16 de marzo de 1995 [ RJ 1995 , 2662] , 11 de julio de 1997 , 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999 , y 10 de junio de 2000 [ RJ 2000, 4407] ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 de febrero de 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 de octubre y 18 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9145] ), o se trata de daños incontrovertibles ( Sentencia de 30 de septiembre de 1989 ), evidentes. Así resume la Sentencia de 29 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4774).

La jurisprudencia es reiterada en la doctrina de que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos ( Sentencias de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 [ RJ 1995 , 3416] , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 3842 ] y 24 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 3359] ).

Por su parte la STS de 31/03/2009 , por lo que se refiere al lucro cesante, que forma parte del amplio concepto de daños y perjuicios, determina que la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '.

En el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. '

Partiendo de lo actuado no puede considerarse acreditada la pertinencia de la presente reclamación, pues se considera que no existe prueba cierta y fehaciente de la diferente depreciación que refiere respecto del solar y los pisos y aparcamientos, resultando únicamente del informe aportado por la apelante como documento nº 14 de la demanda, que fue utilizado como criterio el del valor del mercado, más no consta que inmuebles fueron tenidos en cuenta en el método empleado, sus características, zonas, etc, ni los elementos que conducen a suponer mayor depreciación al terreno que a los pisos, de modo que no cabe considerar que constituya prueba plena de lo que pretende .

En consecuencia no puede concluirse que el valor de depreciación que invoca deba acogerse como como lucro cesante.

QUINTO .-Por último peticiona la apelante que se contabilice como daño emergente los rendimientos que habría podido percibir por los bienes, según contabilización del informe, durante los periodos comprendidos desde la fecha en que debieron ser entregados, diciembre de 2009 hasta la fecha del citado informe, 09/06/2011, y es partiendo de la jurisprudencia expuesta en el fundamento que precede al presente que no puede estimarse la pretensión de la apelante, pues nuevamente debe exponerse que no existe prueba suficiente para ello.

En efecto no consta la posibilidad de arrendar los inmuebles durante ese tiempo, no existiendo prueba alguna sobre los rendimientos que pudieran obtenerse en la zona en que se ubican, partiendo de lo que ocurra con otros, ni de los importes, no contándose más que con la estimación del aludido informe, en el que únicamente se expone una valoración en arrendamiento, con alusión a los precios de mercado , sin que conste dato alguno de los inmuebles considerados en el muestreo , estado, metros y demás características de estos.

En definitiva no puede acogerse esta pretensión, no existiendo constancia alguna de que los inmuebles hubieran reportado el rendimiento que se peticiona o ni siquiera otro inferior.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas por el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Inmaculada contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.