Sentencia Civil Nº 220/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 689/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011908

Recurso de Apelación 689/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1618/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Francisca y D./Dña. Ildefonso

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 220/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Ildefonso y DOÑA Francisca , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos del Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez, del ICA de Huesca, de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A. representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de la Letrada Dª Beatriz Rúa Peláez, y de otra como demandado-apelado CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de la Letrada Dª Beatriz Rúa Peláez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97, de los de Madrid, en fecha cinco de julio de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Ildefonso Y DA. Francisca , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA, CONTRA BANKIA S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, CON LA INTERVENCIÓN DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento) de la orden de compra de fecha 22 de mayo del 2009 referida a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 960 títulos y un nominal de 96.000 euros.

2.- con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas a los actores.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de noviembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de junio de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta y se da por reproducida con carácter general la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, sin perjuicio de puntuales remisiones a ella.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia que, estimando la demanda que interpusieron Doña Francisca y D. Ildefonso , puso fin al procedimiento en la anterior instancia, y en definitiva la emisión de la respuesta que exigen los distintos motivos en que se sustenta dicho recurso requiere que efectuemos una sucinta relación de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

D. Ildefonso , de 88 años de edad en la actualidad, de profesión agricultor, y su esposa Doña Francisca de 84 años de edad y de profesión las labores propias del hogar, quienes carecen de estudios aunque saben leer y escribir, eran clientes desde hacía unos 24 años de la sucursal de Caja Madrid nº 3346 en Torrenueva (Ciudad Resal), localidad en la que residen, tal y como manifestó D. Ildefonso en la prueba de interrogatorio, llevando a dicha entidad, según sus literales términos, el dinero que 'pillaba', fiándose en materia de inversión de todo lo que les sugería y hacía el director, D. Carlos , que según dijo la dirección letrada de la demandada en el acto del juicio había fallecido.

Los demandantes adquirieron participaciones preferentes emitidas en noviembre de año 2004 por Caja Madrid Finance Preferred, S.A., con la garantía de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, por importe de 96.000 €, de las que fueron titulares desde el mes de agosto de 2005 hasta mayo de 2009, sin que conste la información que tuvieran sobre tal producto financiero ni el modo en que pudieran haberla obtenido -folios 77 a 87-.

Según refirió D. Ildefonso en la prueba de interrogatorio que se practicó en la vista del juicio que tuvo lugar el 10 de junio de 2013, en el mes de mayo de 2009 le llamó D. Carlos y le dijo 'que estaba perdiendo mucho dinero' y que debía canjear las participaciones preferentes de las que era titular por otras de nueva emisión de las mismas entidades (emisor y garante). Como la inversión anterior le salió bien, confiaba en D. Carlos y no dudaba de su actuación, en el mismo día, 22 de mayo de 2009, se llevaron a cabo estas actuaciones:

La firma por Doña Francisca de un documento compuesto por doce folios denominado 'Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión', en cuyo apartado 2 se incluyó a Doña Francisca dentro de la categoría de 'cliente minorista'.El contenido del documento es denso, técnico en sus términos y de difícil comprensión para personas no expertas en materia financiera y de inversión -folios 400 a 411-.

D. Ildefonso firmó otro idéntico, pero sin marcar con una X el lugar donde debía hacerlo, siendo clasificado también dentro de la categoría de cliente minorista -folios 129 a 140-.

2. La firma por ambos esposos, de la manifestación escrita en texto normalizado de que habían sido informados de que el instrumento financiero referenciado (P. PREF CAJA MADRID 09) presenta un riesgo elevado.En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado..., y de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo....-folios 118 y 389-. Doña Francisca puso su firma en el lugar marcado al efecto con una X

3. La firma por ambos esposos de un documento en el que se hacía constar que habían recibido la información contenida en las 6 hojas anteriores respecto de la emisión de participaciones preferentes Serie II por Caja Madrid Finance Preferred, S.A., bajo cuya denominación aparece el anagrama y el nombre de Caja Madrid -folios 120 a 126 y 391 a 397-. Entre su contenido figura la clasificación (ratings) de la entidad garante de la emisión en marzo/abril 2009 y el balance de situación, pasivo y patrimonio neto y cuenta de pérdidas y ganancias del 'garante' en los años 2007 y 2008, cuya lectura es de difícil comprensión para quien carece de conocimientos de contabilidad. Como en el supuesto anterior Doña Francisca firmó en el lugar marcado con una X.

4. La práctica de 'Test de conveniencia' a D. Ildefonso , que contiene cuatro preguntas, con distintas contestaciones, con la finalidad de establecer la conveniencia para el producto Preferentes Pref Caja Madrid 09, en función de las respuestas elegidas por el cliente, que son: La primera relativa a los 'conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología'. Sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Conozco sólo algunos aspectos'. Sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables'. Y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Sí'. Por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

No consta que dicho test fuera realizado a Doña Francisca .

5. La firma, únicamente por D. Ildefonso , de la orden de suscripción por canje de 960 títulos, por un nominal de 96.000 €,mercado primario, depósito 85.104542, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo.Titulares: D. Ildefonso y Doña Francisca . Al pie del resguardo de la operación, en letra más menuda se dice:

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 22/05/2209 ha realizado el test de conveniencia facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'.

d) Exhibidos en el acto del juicio a D. Ildefonso los documentos números 6 y 7 de la demanda -folios 118 a 126-, reconoció que la firma que figuraba en ellos era la suya, pero que no leyó su contenido. Que no le hicieron preguntas. Firmó y fuera y se acabó toda la conversación. Estaba en la creencia que podía sacar el dinero cuando quisiera y pensó 'Siempre estará mejor guardado que en mi casa, pero me he equivocado'.

Doña Francisca , por su parte, declaró que, como no podía salir de casa por estar enferma, su marido le llevó los papelillos. Desconoce el contrato de 2004 y no conoce términos como 'pérdidas' o 'riesgo'. Ha perdido muchas facultades, no sabe más que su marido llevaba los documentos en los que firmaba y nada más.

e) En el período comprendido entre el año 2009 y septiembre de 2012 los demandantes ha percibido unos rendimientos que ascienden a 18.503,06 € -folio 420-.

f) Los productos financieros que los demandantes tuvieron suscritos con Caja Madrid son:

Depósito 12 Plus Especial (48.000 €)

Depósito 5X5 desde 2007 a 2010 (30.000 €)

Depósito 12 mas desde 2011 hasta 2012 (48.000 €)

Fondo de inversión desde enero a octubre de 2002

Participaciones Preferentes de 4 de agosto de 2005/ mayo 2009 (96.000 €)

Participaciones Preferentes objeto del litigio.

g) La valoración en venta de las participaciones preferentes emitidas en el año 2009, según los demandantes, sería de 34.560 € -folio 413-.

h) Según la documentación aportada en el acto de la audiencia previa (13 de mayo de 2013) en la fecha valor que consta en el resguardo de la orden de suscripción firmada por D. Ildefonso , se había producido una modificación del 'rating' de Caja Madrid, que de AA pasó a BBB. Circunstancia que no consta fuese puesta en conocimiento de los demandantes, que quedaron privados de la oportunidad de tomar la decisión más conveniente para sus intereses a tenor de la modificación de 'rating' producida.

i) Don Ildefonso y Doña Francisca el 24 de octubre de 2012presentaron en Caja Madrid la carta que figura unida al folio 142 en la que, a tenor de las razones que exponían (error que vició su consentimiento y su voluntad contraria a invertir en operaciones financieras con riesgo, al ser su perfil minorista y muy conservador), terminaban solicitando la declaración de nulidad del contrato de compra/suscripción de valores como del contrato de depósito o administración de valores por vicio de su consentimiento, así como la restitución de todo el dinero invertido.

j) Como no fuera atendida la reclamación extrajudicial efectuada, interpusieron la demanda que dio inicio al procedimiento, la cual ha sido estimada en la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia el 5 de julio de 2013 .

Contra dicha resolución interpuso Bankia el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en los siguientes motivos o alegaciones:

Primero.-Error en la interpretación de la normativa aplicable y en la extensión de la obligación de información a cargo de la entidad financiera. Error que se concreta en la atribución por el Juzgador de tener un carácter complejo la participación preferente y en las afirmaciones de no tener posibilidades frecuentes de venta y no ser suficiente comprensible la información sobre las características del producto puesto a disposición del público.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba al concluir que la información facilitada no es suficiente, en particular por tratarse de contratos de adhesión, pese a darse cumplimiento a la normativa vigente con relación a la información facilitada a la parte demandante ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ).

Tercero.- Error en la valoración de la prueba de interrogatorio y valor preponderante de la prueba documental en la que consta la firma de los actores, que han adverado.

Cuarto.- Error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial que condujo al Juzgador a considerar que la contratación previa de participaciones preferentes carece de trascendencia a efectos de implicar un conocimiento previo del producto.

Quinto.- Error en la valoración de la prueba sobre la inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento. Se hace cita de fragmentos de diversas resoluciones judiciales sobre tal elemento y en torno a la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad. Los actores han actuado contra sus propios actos.

Sexto.- Flagrante contradicción e incongruencia al referir el vicio de consentimiento al momento de contratación pero atender luego a hechos posteriores para sostener el incumplimiento de obligaciones de información determinantes del vicio del consentimiento (modificación del rating asignado a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid).

Séptimo.- Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario con relación a la entidad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.)

Octavo.- La revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia debe conllevar la imposición a la demandante de las costas, tanto de primera como de segunda instancia en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora y apelada se opuso al recurso y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes nos remitimos en extenso a cuanto se exponen, con exhaustividad y acierto, en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de la sentencia recurrida, que hacemos nuestro; no obstante, para una debida integración y comprensión de esta resolución, pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

CUARTO.-Según se infiere del escrito de interposición del recurso, los primeros cinco motivos tienen un denominador común, cual es el erroren que ha incurrido el Juzgador de Primera Instancia en la apreciación de la complejidad del producto ofertado y contratado por los demandantes, la insuficiente e inadecuada información previa sobre el mismo, así como sobre la validez del consentimiento prestado, la inexcusabilidad del error como vicio que lo invalida e interpretación que efectúa la jurisprudencia sobre el mismo y de la eficacia subsanatoria de los actos propios de quien aduce haberlo padecido. En razón a ello procederemos a examinarlos de modo conjunto.

El perfil conservador de los demandantes se infiere claramente de los productos de inversión que, aparte de las participaciones preferentes, tenía concertados con Caja Madrid, ahora Bankia, en los que no existía riesgo alguno de perder el capital (nominal) invertido, siendo catalogados por la demandada como clientes minoristas, lo que le imponía un plus en el cumplimiento del deber que tenía de informarle del funcionamiento de las participaciones, remuneración o ganancia que procuraban, modo de hacer efectiva su liquidez y la desinversión en su caso, y, sobre todo, del riesgo de perder todo o gran parte del dinero colocado al adquirirlas. Todo ello en términos sencillos, claros y susceptibles de ser entendidos por unas personas que viven en un medio rural, haciendo de la agricultura su profesión, sin estudios y que incluso tienen dificultad para firmar.

Máxima diligencia que exigían las circunstancias subjetivas de los inversores y objetivas del producto financiero, hasta el punto de hacer conveniente que los demandantes, tras el detenido estudio y consulta de los documentos suscritos, pudieran desistir del contrato en un breve período de tiempo, pues de ser cierta la valoración que efectúa Bankia de la capacidad y formación de aquéllos y de la correcta, veraz y suficiente explicación e información sobre el producto y sus riesgos no tendrían motivos fundados para tener una eventual desinversión.

Lo cierto es que Dª Francisca no firmó la orden de suscripción de las participaciones preferentes, la cual no recibió ninguna información personal en la oficina de Caja de Madrid en Torrenueva (Ciudad-Real) sobre dicho producto financiero complejo, que no se le practicó, por tanto, un test de conveniencia, y que se limitó a firmar, sin leer su contenido, los documentos que llevó a su casa su marido, estampando su firma en el lugar que ya estaba indicado al pie de ellos con una equis. Sin que desde luego pueda imputársele indiligencia alguna por el hecho de que no los leyera, pues aún de haberlo intentado no hubiera llegado a comprender términos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'liquidez', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del euríbor por su grupo', 'vencimiento perpetuo', etc..

A la complejidad de las participaciones preferentes y elevado riesgo que se deriva de sus principales características ya expuestas, se une la escasa experiencia y limitados conocimientos financieros de D. Ildefonso , al que es aplicable lo ya dicho respecto a su esposa sobre la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados tanto en la ficha en la que se hace reseña de la emisión como en los documentos supuestamente informativos y esclarecedores del producto ofertado firmados por D. Ildefonso y a quien le fueron entregados, el cual llanamente admite no haber leído, lo que nos atrevemos a decir que pocos clientes hacen, pues resulta prácticamente imposible que en un solo acto y en la oficina bancaria pueda procederse a su detenida y concentrada lectura y a responder reflexivamente a las preguntas del test de conveniencia en el que, curiosamente, la respuesta exigida figura marcada con una equis mecanografiada y no por la propia mano del destinatario -folios 115 y 116-, sobre todo cuando la suscripción se sustenta en la relación de confianza consolidada a lo largo de un dilatado período de tiempo entre el empleado de Caja Madrid, que gestionó la adquisición de las participaciones preferentes, y el cliente, hasta el punto de que incluso aquél entregó la documentación a D. Ildefonso para que fuera firmada por su esposa en el domicilio, sin su presencia garantizadora de la autenticidad de la firma y esclarecedora de las dudas que pudiera suscitar el producto en la firmante. Pues no se puede ni se debe olvidar que Doña Francisca es capaz, tiene personalidad jurídica propia y no ha conferido su representación voluntaria a su esposo, que legalmente tampoco la detenta.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor de los demandantes, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuvieran pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo relevante, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que los demandantes no tomaron pleno conocimiento de lo que adquirían, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían.

Asimismo desconocemos la eventual información que se pudiera haber facilitado a los demandantes antes de adquirir en el año 2005 las participaciones preferentes emitidas en 2004, de las que era garante Caja de Madrid. Circunstancia que impide realizar una comparación de supuestos y extrapolar o generalizar el conocimiento allí adquirido a la suscripción de 960 participaciones de la emisión realizada en el año 2009, al no existir, repetimos, una base de experiencia inversora debidamente acreditada de D. Ildefonso y Doña Francisca obtenida a resultas de una información diáfana, suficiente y veraz del producto que compraron y que hubiera permitido evaluar si tal conocimiento era bastante para excluir el error que el Juzgado de Primera Instancia apreció como vicio del consentimiento que emitieron en la posterior contratación.

QUINTO.-Si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustanciade la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos, ni una información cualificada. Ya que no puede confundirse ni asimilarse la aleatoriedad que en sí misma contienen las permutas financieras con la dificultad o complejidad de su operatividad o funcionamiento.

Precisamente en consideración a las peculiaridades subjetivas y objetivas que hemos relacionado en los anteriores fundamentos apreciamos que se da en este caso el vicio de consentimiento por error que provoca la nulidad del contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que se establecen en la sentencia recurrida.

La invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamentela voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad y se acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil .

El motivo sexto del recurso no merece mejor suerte que los precedentes, pues con independencia de que la modificación de rating de Caja Madrid, según hemos dicho, fue posterior a la fecha valor de la orden de suscripción, si entraba dentro de la diligencia que exige la buena fe contractual ponerlo en conocimiento de los adquirentes de las participaciones para que reconsideraran la permanencia de la inversión, según hemos dicho también, o procedieran a su inmediata venta en el mercado secundario y evitar un riesgo agravado y un daño mayor en el nominal invertido. Sin embargo, hemos de advertir que tal argumentación de la sentencia de primera instancia no es en la que se sustenta el vicio de consentimiento, lo que excluye cualquier atisbo de incongruencia interna, sino, como se sostuvo en aquélla y en ésta se refrenda, la falta de la información necesaria e ineludible sobre el producto, que era exigida por su naturaleza compleja y la escasa formación de los adquirentes.

SEXTO.-Sobre la, a juicio de la recurrente, 'indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario' por no ser demandada ni ser admitida después la intervención procesal en concepto de parte de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en el auto de 21 de mayo de 2014, en el que haciendo cita de los anteriores de 21 de junio de 2012 y 16 de julio de 2013 (Recursos 691/2012 y 859/2012) dijimos: 'Junto a las partes que dan inicial conformación subjetiva al proceso, cabe la intervención posterior de terceros a través de: 'la intervención (a)cuando el tercero plantea una pretensión jurídica distinta a las de las partes e incompatible con las de ellas, puesto que se sustenta en la pertenencia del derecho que es objeto de litigio entre actor y demandado; la intervención adhesiva litisconsorcial(b), que se caracteriza porque la sentencia que recaiga sobre el fondo produce efectos directos contra el tercero interviniente con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada; la intervención voluntaria o adhesiva simple(c),que tiene lugar cuando se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible a las partes, sino que apoya o se integra en alguna de las posiciones, activa o pasiva, que se están debatiendo ( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la intervención provocadaa instancia del demandante o del demandado (d),a la que se refiere el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la intervención en el proceso para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios(e)prevista en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y la intervención en proceso de defensa de la competencia(f)del artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

Aquí Finance sustenta su petición de ser tenida ' por personada en su calidad de parte demandada' en el artículo 13.1, que dice: 'Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimoen el resultado del pleito'.

Finance, según alega, es titular de una relación jurídica material que contiene indudables elementos de conexión con aquella otra que es objeto del proceso, tales como ser la emitente de las participaciones preferentes, que ha comercializado Bankia, y además haber recibido el importe de la venta y abonado los cupones (extremos últimos que no han sido debidamente acreditados), de modo que aún cuando el vínculo contractual constituido entre los demandantes y Bankia le sea ajeno, por no haber tenido intervención en la perfección de dicho negocio jurídico litigioso, resulta a su entender indudable que el resultado del procedimiento ha de afectar a la relación jurídica en que ha intervenido y en definitiva a los derechos y obligaciones que la constituyen, pues la sentencia que le ponga fin creará un estado de derecho que modificará, consolidará o extinguirá, según el sentido de sus pronunciamientos, el contenido jurídico de la emisión de las participaciones que realizó Finance.

Sin embargo, la intervención que con base en los hechos relatados solicita Finance, no es la litisconsorcial necesaria que se contempla en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria en que el tercero es titular del derecho discutido pero su intervención no es exigida por existir una norma que la excluye, como ocurre con las obligaciones solidarias, sino la intervención adhesiva voluntaria simple,a la que hemos hecho mención en el apartado letra c) del primer párrafo de este fundamento, en la que el tercero, aunque se repute parte, su situación o estado procesal no es idéntico al de las partes principales por carecer de poder de disposición sobre el proceso, no poder formular pretensiones propias sino únicamente adherirse a las que deduzca su litisconsorte, activo o pasivo, carecer del derecho a utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime lesivas y no quedar afectado por pronunciamiento favorable o adverso en materia de costas. Ahora bien, esta intervención procesal del tercero, doctrinalmente admitida, carece de regulación legal por no tener encaje en el ámbito del invocado artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere que tenga 'interés directo y legítimo en el resultado del pleito',del que carece Finance. Precepto que, por tanto, parece quedar reducido a los supuestos de intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria, en los que el tercero sí detenta los mismos derechos y obligaciones procesales que las partes principales.

Sobre una situación idéntica a la examinada se ha pronunciado la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 23 de diciembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se argumenta: 'Que la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes , han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes , pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo. En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes , de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio'.

La doctrina expuesta ha sido recogida en nuestro auto de 16 de mayo de 2014 (Recurso 576/2013 . Ponente: Sr. González Olleros), donde se resuelve un supuesto análogo en que también es demandada Bankia, S.A. y pretende intervenir en el procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...'.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a Bankia, de conformidad con lo ordenado en lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario 1618/2012, seguido a instancia de Doña Francisca y D. Ildefonso ; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe