Sentencia Civil Nº 220/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1288/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011982

Recurso de Apelación 1288/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1214/2012

APELANTE: D. Gregorio

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ DE MERA GONZÁLEZ

APELADA: Dña. María Esther

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL ÁLVAREZ SANTOS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________________

En Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia seguidos, bajo el nº 1214/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante don Gregorio , representado por la Procuradora doña Beatriz de Mera González.

De la otra, como apelada doña María Esther , representada por el Procurador don José Manuel Álvarez Santos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada se dictó Sentencia con nº 110, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Álvarez Santos, en nombre y representación de doña María Esther , contra Don Juan Ignacio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respeto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Amos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se imponer igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con lo tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común.

3.- En cuanto al régimen de visitas:

Fines de semana: fines de semana alternos siendo recogido por el progenitor en el domicilio materno a las 18:00 horas del viernes y reintegrando el domingo a las 20:00 horas igualmente en el domicilio materno.

En el caso de que exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia será disfrutado por el progenitor con el que se encuentre el menor, siendo reintegrado al domicilio materno a las 20.00 horas.

Vacaciones de verano: Se dividirá en dos periodos de un mes, julio y agosto, correspondiendo a cada progenitor un periodo, eligiendo la madre los años impares y el padre los padres. Debiendo recoger el progenitor no custodio a menor a las 12:00 horas del primer día del periodo que le haya correspondido y entregarle al domicilio materno a las 18:00 horas del último día del citado periodo.

Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos periodos, uno para cada progenitor: desde el primer día de vacaciones escolares del menor hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas, y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día de clase del menor. Correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los pares. Debiendo de recoger el progenitor no custodio al menor a las 12:00 horas del primer día del periodo que le haya correspondido y entregarlo al domicilio materno a las 18:00 horas del último día del citado periodo.

Vacaciones escolares de Semana Santa: la disfrutará por entero a cada progenitor eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Cuando le corresponda al progenitor no custodio deberá recoger al menor a las 12:00 horas del primer día del periodo vacacional y entregarlo al domicilio materno a las 18:00 horas del último día de vacaciones.

4.- En concepto de pensión de alimentos, Don Juan Ignacio deberá entregar a Doña María Esther , bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 200 euros al mes, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de la demanda. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2014.

Igualmente deberá satisfacer la mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc. ... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Deben de considerarse gastos extraordinarios los libros de texto y material escolar. Además, cada inicio de curso escolar, ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo en las actividades que cada curso van a hacer el menor, para afrontar el gasto por mitad.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá interponerse en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado. La interposición del recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha trece de junio de dos mil trece se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que donde se dice 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Álvarez Santos, en nombre y representación de doña María Esther , contra Don Juan Ignacio ...', debe decir 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Álvarez Santos, en nombre y representación de doña María Esther , contra Don Gregorio ...', Así mismo se rectifica el punto cuarto, en el sentido de que donde dice 'En concepto de pensión de alimentos, Don Juan Ignacio deberá entregar a Doña María Esther ...', debe decir 'En concepto de pensión de alimentos, Don Gregorio deberá entregar a Doña María Esther ...'.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gregorio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Esther , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Gregorio , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 mayo de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor de edad, Jaime , nacido el NUM000 de 2004, atribuyendo la custodia del menor a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con el padre; y una pensión de alimentos que deberá de abonar el padre de 200 € para el hijo menor, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC, ambos progenitores abonaran al 50% los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; segundo, que cuidaba al menor por lo que quiere la custodia compartida; tercero, incapacidad para hacer frente a la pensión de alimentos acordada en sentencia, por estar percibiendo subsidio por desempleo. Solicita que se estime el recurso de apelación interpuesto con los pronunciamientos inherentes al mismo.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, e interesa que se confirme la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal en su escrito solicita la nulidad de actuaciones y retrotraerlas al momento en que aquel debió ser emplazado.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega el apelante en el recurso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque no recibió la notificación de la demanda, y que la única notificación recibida en su domicilio, fue de la fecha de la vista, sin embargo no concreta en el suplico del recurso solicitud ninguna, en cuanto al hecho alegado por supuesta falta de emplazamiento del demandado.

La doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional sobre los actos de comunicación procesal es muy abundante y reiterada. La STS número 822/2013 declara que 'El Tribunal Constitucional ha insistido en que la falta de comunicación procesal - esencialmente en el emplazamiento y especialmente el edictal sin que sea causa o concausa el propio litigante y sea atribuible al órgano jurisdiccional- atenta al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española : así, entre otras sentencias 268/2000, de 13 de noviembre ; 42/2001, de 12 de febrero ; 74/2001, de 26 de marzo ; 77/2001, de 26 de marzo ; 113/2001, de 7 de mayo y 153/2001, de 2 de julio . Por lo que, hay que poner de manifiesto la necesidad de tener prudencia en el empleo del emplazamiento edictal, destacando la subsidiariedad de este.

Sin embargo en el presente supuesto hay que tener en cuenta los siguientes hechos que constan en las actuaciones:

En fecha 7 de diciembre de 2012, se dicta Decreto admitiendo a trámite la demanda presentada por la parte ahora apelada.

2. El domicilio del demandado, que consta en el encabezamiento de la demanda, proporcionado por la apelada, coincide con el que figura en la consulta efectuada a organismos públicos, como el INE.

3. Así mismo, consta el mismo domicilio en la consulta efectuada a la Dirección General de Tráfico; en el Servicio Público de Empleo Estatal; en la consulta de acceso al D.N.I. de la Policía Nacional, siendo en todo caso en la AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 , en Fuenlabrada.

4. El Servicio Común de Actos de Comunicación realiza el primer emplazamiento en el domicilio del entonces demandado, el 13 de diciembre de 2013, y constando que el nombre del demandado figura en el buzón, y no hallándolo ni a empleado o familiar, deja la citación para que comparezca en el Juzgado los próximos días 14, 17 o 18 /12/2012, en un primer aviso, como no comparece en el Juzgado, se realiza un segundo aviso el 16 de enero de 2013, para que comparezca los días 17, 18 o 21 de enero, como consta al folio 49 de las actuaciones, sin que el demandado comparezca en ningún momento en el Juzgado.

5. La Diligencia negativa de fecha 22 de enero de 2013, informa que habiéndose intentado la práctica de la Diligencia en dos fecha distintas, y visto que el interesado no ha comparecido, pese a los dos avisos que se le han dejado en el buzón de su domicilio, lo devuelven al Juzgado ordenante.

6. El Juzgado realiza una consulta domiciliaria, figurando la misma dirección en la Agencia Tributaria, en el Servicio Púbico de Empleo Estatal, y en la Dirección General de la Policía.

7. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 5 de febrero de 2013, se acuerda realizar el emplazamiento por edictos, que se publica en el tablón de anuncios del Juzgado (folios 57-59).

8. Se declara en rebeldía al demandado hoy apelante, por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de marzo de 2013. Notificándole por edicto, y remitiendo por correo certificado al mismo domicilio del demandado que les constaba que es entregado al destinatario.

9. Se le cita por correo certificado en el domicilio que consta del demandado, recogido por el propio destinatario, el demandado, con fecha 20-3-2013, para que comparezca en el Juzgado en el acto de la vista para la práctica del interrogatorio solicitada por la parte actora, como consta en el folio 75. El 17 de mayo de 2013, tiene lugar la vista, a la que asiste D. Gregorio , sin Abogado, ni Procurador.

10. La notificación de la sentencia recaída, se vuelve a notificar al demandado por correo certificado, siendo recogido por una hija del mismo, Montserrat el 20 de junio de 2013.

En los presentes autos no se ha causado ninguna indefensión a la parte demandada, que conociendo que se celebraba la vista con más de un mes de antelación, ni comparece en el Juzgado a conocer el estado de las actuaciones, ni solicita Abogado ni Procurador del turno de oficio, ni demuestra interés en el pleito, asistiendo únicamente a la vista para la práctica del interrogatorio que finalmente por desistir la parte solicitante no se realiza, por lo que no se puede considerar que haya existido una vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, o bien porque aunque poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado, no tiene interés en comparecer formalmente con Abogado y Procurador, como se pone de manifiesto en las SSTC 80/96, de 20 de mayo ; 81/96, de 20 de mayo ; 121/96; de 8 de julio ; 29/97; de 24 de febrero ; 7/2000, de 17 de enero : 12/2000, de 17 de enero ; 65/2000, de 13 de marzo .

De los actuaciones procesales se desprende que el Juzgado ha guardado la diligencia debida a la hora de emplazar y notificar a D. Gregorio , no incurriendo en error ni en dejadez, así consta que se verificó el domicilio del demandado, constando únicamente como tal, el ubicado en la AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 en Fuenlabrada, por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos se intentó el emplazamiento dejando aviso en el buzón en dos ocasiones para que el interesado fuera a recogerlas al Juzgado, ofreciendo tres fechas distintas en cada citación, en un periodo de tiempo comprendido entre el 14 de diciembre de 2012 y el 21 de enero de 2013, con posterioridad se declara la rebeldía del demandado y la notificación edictal, a pesar de estar declarado en rebeldía, el Juzgado lo notifica por correo certificado, además del correspondiente edicto, notificando las resoluciones a D. Gregorio , que acude a recogerlas personalmente, luego conocía la existencia del procedimiento.

No puede el apelante responsabilizar al Juzgado de la falta de emplazamiento, de hecho el recurso no menciona norma alguna infringida por el Juzgado, ni se alega maquinación fraudulenta por parte de la demandante apelada, la cual se descarta ya que la misma dió el domicilio correcto desde el principio de las actuaciones, tampoco explica el recurrente porque no recogió las citaciones que el Servicio Común de notificaciones y embargos dejó en su buzón, siendo el de su domicilio, ni da razones por las que no acudió al Servicio citado para recoger la documentación, habiendo un intervalo de más de un mes para poder hacerlo, ni para informarse del cauce del procedimiento, ni conocedor de la fecha de la celebración de la vista para pedir la suspensión y el nombramiento de profesionales del turno de oficio que le asesoraran y representaran.

El demandado en este caso, es imputable el mismo, y no puede reprocharse dejadez alguna al Juzgado que ha tenido que reiterar los intentos de localización del demandado, no hay infracción alguna de las normas esenciales y la indefensión invocada sólo al apelante es imputable, de ahí que no proceda la estimación del recurso. Después de dos intentos del emplazamiento en el domicilio del demandado, la habilitación de horarios, no supone, ni es garantía que con ella se hubiera producido el emplazamiento, efectivamente este no se realizó, pero no por falta de diligencia del Juzgado, ya que se dejó por dos veces aviso en el buzón del demandado, vía más fiable y factible y a su vez abarca la habilitación de horarios.

Valorando todos los datos puesto de manifiesto anteriormente y respetando el principio de congruencia, no solicitándose en el suplico ni en el motivo el apelante, medida alguna, no procede estimar el motivo del recurso.

TERCERO. Restantes Alegaciones.

Se alega también que considera la sentencia lesiva, que deseaba la custodia compartida, y que la pensión de alimentos es desproporcionada.

Ambas manifestaciones deben decaer, la primera porque no ha resultado acreditado que sea más beneficioso para el hijo menor Jaime , nacido el NUM000 de 2004, de 9 años de edad en la actualidad, otra modalidad de custodia, sin perjuicio de que como consta en la sentencia, el padre tiene compartida la patria potestad con la madre, y que se le ha fijado un régimen de estancias y visitas que le permitirán cuando está con él tenerle a su cuidado y ejercer los derechos y obligaciones de la patria potestad, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 93 , y 154 del Código Civil .

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a las hijas, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de las alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto, de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, valorando las circunstancias de los obligados al pago, de la unidad familiar y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. No obstante lo anterior, conviene recordar, que toda situación posterior a una ruptura lleva consigo un empeoramiento de las situaciones económicas familiares con independencia del nivel económico que tenga los progenitores, al tener que atender dos hogares con todos los gastos que ello conlleva, por lo que los gastos se han de acomodar a la nueva situación económica, sin que sea posible en muchas ocasiones mantener el nivel anterior.

La cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia, de 200 € mensuales, es casi la mitad de la cantidad solicitada por la demandante; es cierto que el padre figura en las actuaciones en situación de desempleo, desde el 23 de julio de 2011 (folio 37), y el mismo en el recurso reconoce estar percibiendo subsidio por desempleo de 426 € mensuales, también lo es que a su nombre sigue figurando un vehículo y que tiene una amplia experiencia laboral desde 1976; no ha acreditado que gastos tiene, ni con que ayudas cuenta; la madre trabaja en una empresa de limpiezas, percibiendo un neto mensual en el año 2013, de 890 € en Samsic Ibérica S.A.; valorando todos estos hechos la edad del menor de quien no se acreditan gastos especiales, se estima proporcionada y equitativa la cantidad establecida en la sentencia procediendo su confirmación.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Gregorio , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 1214/12, entre dicho litigante y Dª. María Esther , no ha lugar a la nulidad solicitada por el Ministerio Fiscal, y debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1288 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe