Sentencia Civil Nº 220/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 576/2013 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

ROTLLE NÚM. 576/13

Procedent del procediment ordinari núm. 73/12

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 5 de Granollers

S E N T È N C I A NÚM. 220

Barcelona, a 26 de maig de 2015.

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els Magistrats Il·lma. Sra. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Il.lma. Sra. Amelia MATEO MARCO i Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA,la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel·lació número 576/13,interposat contra la sentència dictada en data 13 de maig de 2013 en el procediment núm. 73/12, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 5 de Granollers . Ha estat recurrent PUBLIMEDIA INFORMÁTICA INTERACTIVA, S.L.i apel·lat Don Bernardo . Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: 'Que DESESTIMANDO la demanda, debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel·lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.-Publimedia Informática Interactiva SL (Publimedia) reclama Don. Bernardo la quantitat de 36.000€ en concepte d'indemnització pels danys i perjudicis que se li haurien causat per l'incompliment contractual que imputa al demandat.

Explica que es dedica a la comercialització, en règim de franquícia, de cursos destinats a empreses a 'cost zero' en estar finançats per fons socials i que en l'àmbit d'aquesta activitat, el dia 1 de gener de 2010 va subscriure un contracte de franquícia amb el Sr. Bernardo per l'explotació d'un centre Publimedia a Terrassa.

En virtut d'aquest contracte, el Sr. Bernardo es va obligar a no posseir ni administrar directament o indirectament o tenir interès en algun negoci similar o que pogués fer competència al franquiciat durant la vigència del contracte i durant l'any immediatament posterior. En cas d'incompliment es va preveure una indemnització mínima de 36.000€ per la franquiciant que és la quantitat que es reclama perquè el Sr. Bernardo estaria realitzant una activitat que li fa competència.

El demandat s'oposa a l'anterior reclamació i denuncia la mala fe amb la que ha actuat l'ara demandant . Addueix que fou a l'any 2007 que es va fundar English Meeting Point SCP i que ja durant les negociacions prèvies a la celebració del contracte litigiós, la demandada sabia de la seva participació en aquella societat i de l'activitat que exercia a la localitat de Cardona sense que s'hagués oposat a què continués exercint aquesta activitat paral·lela. Nega que hagi incomplert el pacte de competència perquè la seva activitat l'exerceix a Cardona i perquè no s'ha beneficiat del 'know how' de Publimedia.

La sentència examina el marc legislatiu que resulta d'aplicació ( R CE 2790/1999) i desestima la demanda en considerar que la clàusula de no-competència en la que la demandant fonamenta la seva reclamació ni s'ajusta als límits temporals i espaials acceptats pel seu article 5 ni hi ha coneixements tècnics que s'hagin de protegir. Altrament, la franquícia s'exercia a Terrassa i el Meeting Pointopera Cardona i no consta que per l'oferiment dels cursos amb subvenció europea, el demandat utilitzi material desenvolupat per l'ara demandant.

Contra dita resolució recorre Publimedia . Sosté, en primer lloc, que no es pot analitzar la ineficàcia de la clàusula de no-competència sense tenir present la totalitat de l' article 81 TCE perquè un acord contractual no és ineficaç pel sol fet que no compleixi els requisits d'un reglament d'exempció sinó que ha d'incomplir la prohibició de l'apartat 1 d'aquell 81 TCE i en aquest cas no es tracta d'una clàusula que afecti el mercat interior o comerç entre Estats membres. Nega , per tant, que sigui d'aplicació al cas aquell reglament comunitari. I en segon lloc, manté que el Sr. Bernardo va rebre de Publimedia el know howde l'empresa en relació a tècniques de venda, aplicacions informàtiques, tècniques de gestió... que és el que es va voler protegir amb aquella clàusula i del que s'està aprofitant el demandant. Afegeix finalment, que amb anterioritat l'activitat que exercia el Sr. Bernardo amb Meeting Pointera només la d'ensenyament presencial d'anglès.

SEGON.-La coneguda doctrina de la 'doble barrera' segons la qual ' en sede de control de conductas, un acto de competencia debe superar las dos barreres - la de derecho europeo y la de derecho nacional- para que pueda considerarse como acto lícito '. I així, 'aparte la aplicación del derecho interno con caràcter complementario o subsidiario cuando se trate de conductes que limiten exclusivamente sus efectos al mercado nacional ,(...) no hay óbice,a la aplicación simultània en su caso, con respeto absoluto al principio de primacia del Derecho Comunitario, que descarta cualquier medida nacional que pueda compremeter el efecto útil de las diposiciones del Derecho comunitario'. Aquesta doctrina , ja acollida per STJUE 14/1968, permetria , segons el Tribunal Suprem ( STS 30 de juny de 2009 ) declarar la nul·litat d'una clàusula malgrat la regla de minimis,que reconeix el TJUE en matèria de defensa de la competència.

Al·lega el recurrent que l'article 81.1 ( actualment el 85.1 ) no és d'aplicació al present cas perquè el contracte de franquícia que va subscriure amb el demandat no té capacitat per entorpir o afectar el comerç entre Estats membres de la UE.

A aquesta mateixa al·legació va donar resposta el Tribunal Suprem en aquella sentència de 30 de juny de 2009 assenyalant que ' para la concurrència del requisito basta un grado suficiente de probabilidad de ejercer una influencia directa o indirecta , real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados, basado en factores objetivos y no en la intencionalidad o en resultados efectivos'. I per apreciar la seva no-concurrència és necessari que es constati una base fàctica que contradigui aquesta possibilitat .

Posteriorment, el TJUE en resolució de 3 de setembre de 2009 ,en donar resposta a un qüestió prejudicial plantejada per l'Audiència Provincial de A Coruña recull la doctrina sobre la regla minimisen el següent sentit:

a) en general un acord que tingui per objecte o per efecte restringir apreciablement la competència' queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate'

b) '[d]e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente (...), no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1'.

D'acord amb aquests paràmetres, conclou el Ple de la Sala 1a del Tribunal Suprem en sentència de 15 de febrer de 2012 que no és necessari analitzar si els termes d'una determinada clàusula inclosa en un contracte litigiosa es troben emparats en els Reglament 2790/99 quan apareix que la seva contribució a l'efecte acumulatiu és insignificant perquè aquest Reglament només és d'aplicació a acords que en principi ' aparezcan incursos en la prohibición del art. 81.1 del Tratado'.

En el cas que s'examina, no hi ha cap dada que permeti afirmar que la clàusula inclosa en el contracte sigui susceptible d'afectar o no d'una manera sensible als intercanvis i al competència en a aquell mercat comú europeu. En tot cas, resulta procedent puntualitzar que en el present cas no es pretén la nul·litat d'una clàusula de no-competència. El que es planteja en el present litigi és una reclamació per un incompliment d'un pacte de no concurrència post contractual. Evidentment la validesa del pacte és un pressupost i aquesta validesa s'ha d'examinar i resoldre d'acord amb les normes de defensa de la competència.

Doncs bé, plantejat el litigi en els termes exposats , s'ha de partir que, d'acord la jurisprudència, en principi un pacte inclòs en un contracte com el que s'examina no pot considerar-se contrari a la lliure competència quan aparegui que és justificat a fi d'evitar que el contractant a qui s'imposa la prohibició pogui explotar la posició i els coneixements obtinguts durant la vigència del contracte per aprofitar-se amb avantatge del know-how i de la tecnologia de l'altre part ( STS 31 de juliol de 2007 ).

Aquesta i no altra és la finalitat que es busca amb la inclusió d'una clàusula com la examinada. Per tant el que s'ha d'examinar és si en un cas concret el compliment de l'obligació de no-competència post contractual és indispensable per protegir els coneixements tècnics que es van transferir en virtut de la relació contractual i si els termes en què ha estat prevista la clàusula resulten adients per complir amb aquella finalitat en relació al respecte al principi de lliure competència o per contra si s'ha de considerar excessiva o desproporcionada. Al respecte raona la Secció 15a d'aquesta Audiència Provincial ( especialista en mercantil) en la seva sentència de 14 de juny de 2004, que, d'acord amb el codi deontològic europeu de la franquícia, no respondria a aquesta finalitat una clàusula de no-competència que no especifiqués el límit temporal i espacial al que s'hauria d'estendre la prohibició.

En el cas que s'examina, no qüestiona el demandat la necessitat d'incloure en el contracte una clàusula de no- competència post-contractual per tal de protegir les tècniques, en definitiva , el know howde la franquiciant i que se li va transmetre en iniciar la seva relació amb ella.

Tampoc es discuteix la correcció del termini d'un any establert. El mateix Tribunal Suprem en l'esmentada sentència de 31 de juliol de 2007 ha considerat correcte un termini com aquest que, d'altra banda, s'ajusta a l' article 5.b del Reglament 2790/1999 .

Per contra es qüestiona per part del demandat que el pacte de no- competència es pugui estendre a la localitat on està treballant, Cardona. La controvèrsia sorgeix perquè en la clàusula 20 no s'indica quin és l'àmbit espaial al que resulta d'aplicació. El demandat sosté que ha de quedar referida a la localitat de Terrassa i àrea d'influència mentre que la franquiciant pretén que s'ha d'entendre referit a tot el territori espanyol. La qüestió resulta transcendent perquè , no és un fet discutit, que el Sr. Bernardo exerceix l'activitat que vulneraria el pacte de no competència, a la localitat de Cardona.

La indefinició de la clàusula inclosa en un contracte d'adhesió com és aquest ( que és d'adhesió ho ha admès el mateix legal representant de la demandant) no pot beneficiar a aquella part a qui és imputable quan en aquest punt la clàusula no compleix les exempcions a les restriccions verticals des del punt de la defensa de competència pel que fa a les condicions espaials( vid. art.5 Reglament 2790/99 ).

La secció 15a d'aquesta Audiència Provincial en un supòsit en el que s'exercia una acció com la que ha motivat el present litigi i en el que la clàusula de no-competència tampoc complia amb aquelles condicions , va considerar que, si bé no procedia declarar la nul·litat d'aquesta clàusula ni que es negués la seva validesa , sí que s'havia d' examinar l'actuació del franquiciat en relació a l'incompliment que se li imputava adequant el límit indefinit de la clàusula als comunitaris per tal que aquesta clàusula no suposi una restricció indeguda a la lliure competència( sentència de 20 de juny del 2006 ).

En el present cas, la resolució de la controvèrsia en aquests termes i per tant als efectes de valorar si ha existit incompliment, no es possible examinar l'actuació i l'activitat que duu a terme el Sr. Bernardo en un àmbit espaial com el que pretén la franquiciant. Però a més, no és que el demandat exerceixi l'activitat (a través d'una societat amb la que ja operava abans d'iniciar la relació amb Publimedia i amb el seu coneixement) a Terrassa o a una localitat propera o de la seva influència. Ni tan sols a la mateixa comarca. El Sr. Bernardo exerceix la seva activitat a una localitat tant allunyada com és Cardona com ja ho feia abans d'iniciar la relació amb l'ara demandant i on no consta que hi hagi una franquiciada de Publimedia a la que pogués fer algun tipus de competència.

Ara bé, en qualsevol cas, la demanda no podria ser tampoc estimada perquè no s'ha practicat cap prova que acrediti que el Sr. Bernardo actuï utilitzant tècniques similars a les que són objecte de la franquícia que són les que s'intentarien protegir amb un pacte de no- competència, com s'ha dit. En aquest punt, caldrà recordar que l' article 5 del Reglament 2790/1999 es refereix a la protecció de coneixents tècnics transferits que el mateix art.1 especifica com aquell conjunt d'informació pràctica no patentada derivada de l'experiència del proveïdor i verificada per aquest, que és secreta , substancial i determinada.

Doncs bé, la demanda es formula atribuint al demandat haver infringit aquell pacte contractual pel fet de comercialitzar cursos similars amb subvenció europea sense intentar acreditar, però, que ho fa utilitzant aquelles tècniques de venda i coneixements que se li haurien traslladat com a franquiciat que va ser de Publimedia.

Amb la demanda s'aporta només la resposta que va rebre a la petició d'informació que li va cursar una responsable de Publimedia utilitzant una altra identitat. Aquesta documentació no acredita res en aquell sentit i cap explicació s'ha facilitat per la demandat per justificar la seva pretensió.

No es pot deixar de tenir present que el que es pretén protegir amb aquella clàusula és que qui fou franquiciat de Publimedia exerceixi l'activitat utilitzant aquells coneixements que se li van transferir en el seu dia, no que exerceixi una activitat encara que sigui similar o la mateixa però sense utilitzar les tècniques de la franquícia.

Doncs bé, en el present cas cap prova s'ha proposat per part d'aquell que imputa a qui fou el seu franquiciat una infracció contractual per reclamar-li una important indemnització que la seva actuació infringeixi les limitacions que s'imposen a la lliure competència per tal de complir amb aquella finalitat ( protecció dels coneixements tècnics transferits).

El legal representant de la demandant, a l'acte del judici, en ser preguntat al respecte ha explicat que a ell no li consta que el Sr. Bernardo utilitzi el sistema de vendes de la franquícia, només que comercialitza aquells cursos subvencionats; que suposa que utilitza el mateix sistema però no ho sap.

D'altra banda qui ha dit que és la responsable d'expansió i franquícies de la demandant, la Sra. María Inés , en comparèixer com a testimoni, després de reconèixer que va ser ella qui va sol·licitar per mail informació de cursos al Sr. Bernardo , el que ha explicat és que aquest aprofita la seva experiència a Publimedia per oferir els cursos i els sistemes de vendes de la franquícia. No obstant, aquesta testimoni ni tan sols va donar cap explicació de les dades, actes o elements de les que extreu aquestes conclusions d'un simple catàleg de cursos adjunt al mail de resposta. En aquest punt, resulta rellevant mencionar que els cursos que s'ofereixen es poden trobar per internet per altres vies, com ha reconegut aquesta mateixa testimoni.

En definitiva, la falta de tota prova que el Sr. Bernardo actuï utilitzant les tècniques que li van ser transferides per la franquiciant havia de impedir en qualsevol cas que la demanda pogués ser estimada.

El recurs ha de ser, doncs, desestimat.

TERCER.-Les costes de l'apel·lació són a càrrec de l'apel·lant ( articles 394.1 i 398.1 de la Llei d'enjudiciament civil)

Fallo

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per PUBLIMEDIA INFORMÁTICA INTERACTIVA, S.L. contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 5 de Granollers en data 13 de maig de 2013 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions i confirmar aquesta resolució.

Les costes de l'apel·lació són a càrrec de l'apel·lant.

Amb pèrdua del dipòsit consignat.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ-Barcelona, a ......................, el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.